刘绪军的空间

蒋某某协助组织卖淫案二审辩护词（无罪辩护）

尊敬的审判长、审判员：

本人受原告的委托，作为原告的代理人参与了本次庭审。根据庭审情况，依据法律和本案查明的事实，本代理人对本案的焦点及理解难点进行了系统思考，发表如下代理意见，恳请合议庭在评议时予以参考。

一、            错误理解之一：共有性质与共有财产分割原则混同

根据共有性质的不同，共有分为共同共有与按份共有。共同共有，是指共有人对全部共有财产不分份额地享有权利和承担义务的共有。按份共有，是指各共有人按确定的份额对共有财产分享权利和分担义务的共有。平常理解的“财产一人一半”也是按份共有，而不是共同共有，其共有份额各为50%。被告在庭审中表述常把共有与共同共有混用，这是对概念的错误理解。

共同共有与按份共有在分割时原则不同，差异甚大。按份共有通常按共有人的共有份额进行分割；没有约定份额或约定不明确，份额按照出资额确定；不能确定出资额的，才视为等额享有（详见物权法第104条）。而共同共有分割时，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况（详见民通意见第90条）。因为共同共有分割时基本以等分为原则，所以房管部门登记中心理解为“一人一半就是共同共有”，这也是常见的错误理解，在庭审中被告也有类似表述。从本质上讲，这种观点错在把共有性质与共有分割原则相混同了，不能因为共同共有分割基本上是一人一半，从而错误理解一人一半就是共同共有，共同共有是不分份额的享有权利，履行义务。

二、            错误理解之二：在民事诉讼中，法官可以不看房产证，直接根据出资额对共有份额作出认定

在庭审中，被告多次表示，“对共有财产权属内部有争议，可以向浦口法院主张出资额，法官根本不用看房产证，然后由法院作出认定，最后才由被告根据法院的判决来更改房产证及共有权证。”这种观点是不符法理的。只有在房管部门没有作出行政确认即还没有核发房产证和共有权证时，浦口法院才能根据实际情况对财产进行确权，否则，浦口法院首先采信的就是房管部门核发的房产证及共有权证，因为浦口法院没有权力对被告核发房产证及共有权证的行为进行合法性审查，有权的只是鼓楼法院的行政庭。也正是因为如此，只出资七分之一的第三人才理直气壮的向浦口法院提出要求分割一半的房产。

房管部门作为国家执法机关，其作出的具体行政行为是有行政效力的（本案中主要体现为核发房产证与共有权证行为）。对于房管部门具体行政行为的合法性审查，只有法院的行政庭及其主管机关有这个权力。换言之，我们对于发证行为合法性有异议，只能通过行政诉讼或行政复议的途径。在房产证及共有权证没有被撤销的情况下，通常应推定其是合法有效的，那么在房产权属民事争议中，民庭法官首先采信房管部门核发的房产证及共有权证，这是没有任何漏洞的。正是因为浦口法院民庭不能对房产证及共有权证合法性进行审查，我们才提出此次行政诉讼，请求鼓楼法院撤销房产证及共有权证的。

三、被告登记违法：不仅事实认定错误，而且适用法律错误

在庭审中，我们可以明显看出，原告与第三人对共有份额及共有性质是没有任何约定的，从被告提供的《南京市房屋权属登记申请书》、《商品房买卖契约》、《南京市房地产抵押登记申请书》可以证明这一点。既然没有任何约定，而被告作出共有性质为共同共有的行政确认即失去了事实依据。

被告提供的法律依据只有《南京市城镇房屋权属登记条例》，这是有所欠缺的。这部地方性法规以及建设部2001年修改的《城市房地产权属登记管理办法》、2008年颁布《房屋登记办法》都基本上是从行政程序上对房屋登记进行相关规定。而房管部门进行登记不仅是形式上审查，还要从实体上进行认定，即也要进行实体审查，要不然怎么进行行政确认？因而，被告作为执法部门，还应遵守《中华人民共和国物权法》的规定。

首先从相关行政法规来看，《南京市城镇房屋权属登记条例》第八条规定：“房屋权属登记由当事人向房屋权属登记机关提出申请。当事人为法人或者其他组织的，应当使用法定名称的全称，并提交相应的资格证件；当事人为自然人的，应当使用其身份证件上的姓名，并提交相应的身份证明。”第十六条规定了核准登记的条件，其中第四项规定：“（四）登记文件的内容真实合法，表述明确；”本案中被告提供的《南京市房屋权属登记申请书》并没有明确是申请共同共有，还是按份共有，应该说表述是模糊的。不符合登记条件。

其次，从物权法规定来看，在当事人对共有性质及共有份额没有明确约定的情况下，物权法对共有性质进行推定提供了依据。依据《中华人民共和国物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”显然，本案中的共有性质只能推定为按份共有，而不能是共同共有。被告认定共有性质为共同共有的做法缺少法律依据，在庭审中也没有举出自己的法律依据，就是一种违法行为，其明显的违反了物权法103条的规定。

究其犯错原因，本代理人也予以思考。在物权法颁布之前，在共有人没有约定共有性质与份额时，通常会理解为共同共有，其法律依据主要为《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第88条：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”在2007年物权法颁布之前，按份共有需要明确约定，否则就推定为共同共有，而物权法颁布后，恰恰相反，共同共有需要明确约定，否则推定为按份共有，这样做显然更能保护当事人的合法权益。据本代理人在各地调研，很多地方的房管部门已经改变了过去的做法，要求共同共有必须明确约定。被告一直延续一贯的做法，这是对法律的漠视，也是人浮于事的表现，应予以警醒，这也是本次诉讼的初衷之一。

对本不应该我们回答的问题本代理人也进行一并思考与解答。在共有性质与共有份额没有约定或约定不明确的情况下，共同共有与按份共有哪一个更能保护当事人的利益？怎么进行登记？本代理人认为，共同共有不便于保护当事人的利益，它容易抹杀共有人出资额的不同，从而在分割财产时让一部分共有人权益受损，另一部分共有人得利，而按份共有则能很好的保护当事人利益，体现公平原则，因为其分割时本来就考虑到出资额的不同。如何进行按份共有登记？房产部门一直强调，既然按份，就应明确份额，否则就是共同共有，真的应是这样吗？本代理人认为，房产部门在登记时，主要解决的是如下两个问题，一是房产产权归属；二是共有性质。本代理人认为，当事人完全可以约定共有性质为按份共有，但不明确具体份额，这是当事人的权利。没有哪部法律明确要求，既然约定按份共有，就一定要明确份额。在没有约定或约定不明时，如果分割财产，我们完全可以通过民事诉讼加以救济，且并不损害公平原则。因而，本代理人认为，被告只要能确认共有权归属及共有性质就合法了，至于具体的份额，在共有人不愿明确时完全没有必要追究。

四、   原告的起诉并未过诉讼时效

答辩人认为，答辩人已明确在原告的房屋所有权证上告知原告诉权并认为“原告在2007年11月30日已领取了房屋所有权证，在领证后三个月内并未向答辩人提出异议或直接向人民法院提起行政诉讼，早已超过起诉期限。”这种观点是错误的。

原告是对第三人手中的共有权证持异议。由于原告所持有的房屋所有权证并无不妥，而共有权证又在第三人手中，原告无从得知，也就不可能积极去行使自己所享有的诉权。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”答辩人以诉讼时效已过为由来对抗原告的诉求，显然是对原告合法权益的一种不法侵害。

另外本代理人认为，即使原告知道发证事宜，也不应该用诉讼时效来刁难原告。我们在调查中发现，很多房管部门登记机构与法规科都不能切实了解共同共有与按份共有的区别，很多误认为一人一半就叫做共同共有。更何况原告！他作为一个普通人，缺少相应的法律意识和防范意识，其实原告知道共有权证性质是在第三人在浦口法院起诉要求分割共同财产时才知道，而了解共同共有与按份共有含义，以及两者的厉害关系，还是在咨询律师后才真正了解，我们认为这种知道或应当知道其实就是一种不知道，因为他根本不了解共同共有与按份共有真正的含义及其厉害关系，而作为国家执法部门的房管部门并没有做到应有的告知义务，这样我们来强求原告就触犯了一条通行原则“法律不强人所难”。在我国这样国情下，公民的法律意识还处于普遍低下的情况下，我们用这样来强求当事人，就是脱离了实际，就是一种强求。作为国家执法部门的房管部门，一方面在执法，另一方面也应承担普法的重任，就应尽告知义务，而如果以法律没有详尽规定来推脱自己应尽的职任，实是一种不尽职表现。

综上认为，原告的诉请是合理合法的。请求法院支持原告的诉讼请求，撤销被告核发的共有权证，责令其重作。

                            代理人:

             江苏衡鼎律师事务所 刘绪军律师  13705172845

                               二〇一〇年八月十日