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租、借烟草许可证经营烟草生意，未扰乱市场秩序的不构成犯罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。按照这一规定，只要有上述四种情形之一，情节严重的，均可能构成非法经营罪。但是，该条未明确规定行为人借用他人的烟草专卖零售许可证从事烟草经营的情形是否属于无证经营行为。因此，在司法实践中，并不能将借用他人许可证从事烟草经营活动的情形，直接认定为刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

陈某某、曾某某非法经营案

基本案情：

被告人曾某某于2012年6月30日租用税某某烟草专卖零售许可证后，在宜宾市南溪区开设XX便宜店，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河（V8）、玉溪等香烟，总价值达9000余元。

曾某某自租用税某某烟草专卖许可证后，从2012年6月30日至2013年2月20日，从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达439285元。

法院认为：

本院认为，被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚；

在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陈某某无罪；二、被告人曾某某无罪。

法律解读：

如上所述，租用、借用他人烟草许可证的行为，并未被我国法律、司法解释规定为非法经营罪。因此，被告人如果只是租赁他人的许可证，在所有经营过程中按照烟草公司的规定合法经营，参加烟草公司的会议，烟草公司对被告人的经营行为认可，被告人的行为就没有对烟草经营市场造成不良影响，没有社会危害性，不应按照犯罪处理。另外，笔者认为，烟草专卖证的属性不是人身专属权，而是财产权，财产权则是非人身专属性的，可以依法出租、转让，可以使用权和收益权相分离。烟草专卖证不是发放给个人，而是发放给企业或有字号的个体工商户。因此租用、借用许可证，并在指定场所进行经营活动的，不应该构成刑事犯罪。

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