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有烟草零售许可从事烟草批发经营，不构成非法经营罪

一般来说，行为人从事烟草批发、零售等经营活动的，必须要取得相应的烟草专卖许可证。根据我国相关司法解释的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。但是社会实践中，不少从事烟草经营的行为人，为了牟取高额利润，赚取差价，不在当地的烟草专卖批发企业进货，不在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品经营行为。特别是经营者在仅持有烟草零售许可证的情况下，从事烟草批发经营活动，在司法实践中十分普遍。这其中，相当一部分行为人被司法机关以非法经营罪立案追诉。

司法解释虽然明确规定了无许可证的情况下，从事烟草批发、零售等行为以非法经营罪论处，但是并未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为，是否构成刑事犯罪。这也极易导致司法实践中审判结果的不一致。但在2011年最高人民法院在《关于被告人李某华非法经营请示一案的批复》中对这一情况的如何处理明确定了调。即行为人在仅持有烟草专卖零售许可证的情况下，多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

黄某祥非法经营案

本院认为，2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，只要有上述四种情形之一，情节严重的，均可能构成非法经营罪。但是，该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，原审法院按照非法经营罪处理不符合法律规定。

法律解读：

从上述案例可以看出，仅持有“烟草零售许可”而从事烟草批发经营的行为人，应该按照行政违法处理。即按照涉案烟草价值的一定比例罚款或者没收没收其违法收购的烟叶和违法所得。值得注意的是，司法实践中，有些从事烟草批发经营的行为人，连“零售许可证”都没有。此时应该关注其近亲属或者其他与之关系密切的行为人是否有“零售许可证”，如果可以将其经营行为最终认定为家庭共同经营或者合伙经营，则仍有无罪辩护的空间。

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