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无许可证售卖烟草，一定构成非法经营罪？共同经营者有证就行！

社会生活中，一些行为人在本人并不持有烟草批发、零售等许可证的情况下，就开始从事相关经营行为。由于烟草属于专营专卖物品，依照我国《刑法》以及《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，这种行为方式已经涉嫌非法经营罪。但这并不意味着行为人一定构成刑事犯罪，最典型的就是无许可证的犯罪嫌疑人与有许可证的行为人共同经营烟草生意的情形。下文举出的非法经营案例，就是以“共同经营”为切入点进行的无罪辩护。

付某某、张某某非法经营烟草案

基本案情：

付某某在某村道口开办一门市从事个体经营，该门市有个体营业执照和烟草专卖零售许可证，登记的经营者姓名为被告人付某某之父付某某1。被告人张某某在某村经营一门市，该门市有个体营业执照和烟草专卖零售许可证，登记的经营者姓名为邢某1（张某某姨夫）。

2015年8月，被告人付某某和被告人张某某约好后在某村马路边，张某某将某品牌卷烟2500条卖给付某某。被告人付某某开车拉着购进的卷烟到物流园欲通过物流贩往广州，在物流园被烟草专卖稽查人员查获。经当地烟草质量监督监测站检验，该些卷烟系真品卷烟，价值35万元。

另外，本案中的张某某起初供述其经营的门市是向其姨夫租赁的。但在之后的补充侦查阶段和第二次开庭时张某某供述：“烟酒门市是与我姨夫邢某1合伙经营的，案发后在公安机关调查时，我当时怕牵扯其姨夫邢某1，才说的是我租赁邢某1的，后补的租赁合同，真实情况是合伙经营。”（注：发生前后供述不一致，应如何认定？）

法院认为：

第一、被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，依据不足，本院不予支持。

第二、关于被告人张某某经营烟草制品的问题，张某某本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证，虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市，但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市，庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言，接受询问，并提交了盘货记账的书证，故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分，本院不予支持。

法律解读：

第一，从相关无罪判例来看，“共同经营辩护”在以下两类情形中比较常见：一种是行为人没有许可证，而其配偶或者父母等近亲属有许可证。这种情况下，基于近亲属关系、投资款来源、收益用途等因素，一般会直接认定为家庭共同经营，因此不构成刑事犯罪。另一种情况是行为人租赁他人的门市进行经营。由于烟草经营许可证上明确标注有被许可人的姓名，因此单纯租赁他人门市，进行烟草经营行为，仍然涉嫌非法经营罪。但是根据在案证据能够证明是共同经营的除外。

第二，从上述案例可以看出，张某某关于共同经营的辩解是存在前后矛盾的。从实践经验来看，行为人起初作出不利于己的供述且较为稳定，日后又翻供的，其先前供述更为可信。而翻供要想被法院采纳，一般都要有相应的证据作为印证。本案中，法院就是因为盘货记账记录等原始凭据、相邻门市经营者证言、村委会主任证言、烟草公司送货员证言等证据，与张某某翻供后的辩解能够相互印证，所以才予以采纳的。

第三，上述案件中的行为人虽然不构成刑事犯罪，但仍然要接受行政处罚。因为付、张二人持有的是烟草零售许可证，但从事的却是烟草批发业务。在以前，相关法律法规并没有明确这种行为方式是否属于非法经营行为，因此是有可能被刑事追责的。但是最高人民法院在《关于被告人李某华非法经营请示一案的批复》中，将行为人仅持有烟草零售许可证而从事烟草批发的，以及跨地域经营的行为，定性为行政违法行为而非刑事犯罪。自此，在司法实践中的这种行为方式就不再属于无证经营烟草，而属于超范围、地域经营，不宜作犯罪处理。

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