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没有烟草零售许可证经营烟草生意，一定构成刑事犯罪吗？

社会生活中，不少从事卷烟零售的经营者为了赚取高利润，会从非指定烟草专卖部门进货，或者在仅持有烟草零售许可证的情况下，从事烟草批发业务，亦或者超过许可证规定的经营地域范围从事烟草批发生意，赚取差价。一些行为人可能会被司法机关以非法经营罪立案追诉。

《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由此可见，没有许可证从事烟草经营的，会被认定为非法经营罪。但是其中并未明确的是，如果行为人仅持有烟草零售许可证而从事烟草批发，以及跨地域经营是否属于无证经营行为，是否构成刑事犯罪。对此，司法实践中会如何定性，我们可以先看看以下案例。

基本案情:

2015年5月，被告人尹某与广东省某市的个体经营者杨某1联系，由杨某1指定卷烟品种并预付货款，由尹某在河南省当地收购卷烟，尔后通过物流公司将卷烟运输到广东省销售给杨某1。

2015年6月2日，被告人尹某将在河南省某市向经营个体烟酒店的马某等人收购的芙蓉王（硬）卷烟3300条、黄金叶（黄金眼）卷烟1000条，共装箱86件，并在包装箱外标注为“毛巾”。尔后由被告人刘某将尹某收购的卷烟用小货车转运到樊某经营的物流公司。该公司又安排司机驾驶货车载涉案卷烟准备运送到广东省交给杨某1，当行驶至湖北省某镇治安检查站时被查获。

另查明，被告人尹某、刘某和樊某在案发时均无烟草专卖零售许可证、专卖批发企业许可证、准运证等证件。但尹某的父亲尹某1在河南省某县经营“XX销售部”，并办理有烟草专卖零售许可证，有效期限自2013年12月19日至2018年12月18日。

法院认为：

本院认为，上诉人尹某与其父尹某1共同经营XX食店，由尹某实际经营，其父尹某1办理有烟草专卖零售许可证，尹某在经营烟草制品活动中，违反国家烟草管理规定，从非指定烟草专卖部门进货并多次实施批发业务，根据最高人民法院《关于李某华非法经营请示一案的批复》规定，“被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理”。尹某的行为属于超范围和地域经营，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

被告人刘某、樊某未取得烟草运输许可证而为尹某运输卷烟，系受尹某雇佣，二人与尹某系共同违法行为，亦不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

法律解读：

本案中尹某未被认定为非法经营罪，一方面是因为2011年最高人民法院在《关于被告人李某华非法经营请示一案的批复》对行为人仅持有烟草零售许可证而从事烟草批发的，以及跨地域经营的行为，定性为行政违法行为而非刑事犯罪。另一方面，尹某本身连烟草零售许可证多没有，按照司法解释的规定，完全可以认定为非法经营罪。因此，将尹某的行为认定为其与父亲尹某1（有烟草零售许可证）的家庭共同经营行为就尤为重要。至于本案中的刘某、樊某，仅仅帮助尹某提供了运输服务，既然主犯尹某都不构成犯罪，作为从犯的刘某、樊某更不可能构成刑事犯罪。

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