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案情一

马女士在某年糕厂从事年糕生产，其丈夫王先生从事送货。2007年10月起，年糕厂不再向他们发放每月的固定工资，改为根据年糕产量支付提成。

2008年11月4日，马女士在生产年糕时手臂不慎被机器绞断，致左前臂毁损。2009年1月19日，年糕厂向杨浦区人保局递交工伤认定申请表，为 马女士申请工伤认定。年糕厂还递交劳动关系确认表，确认双方存在事实劳动关系，马女士在本单位工作年限为2000年2月至2008年11月4日，从事的工 作为“做年糕”。

2009年2月24日，年糕厂又向区人保局递交书面申请，称与马女士之间不存在劳动关系，申请撤销工伤认定。年糕厂同时递交落款人为“马女士”的证明，称马女士系为其丈夫做小年糕时受伤。区人保局对此申请予以批准。

马女士向杨浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与年糕厂之间存在劳动关系。仲裁委未予支持，马女士遂诉至法院。

庭审中，马女士与年糕厂均确认，年糕厂递交的落款人为马女士的证明，其内容及落款签名均非马女士所写。

年糕厂提供一份由该厂员工出具的证明，称“马女士自己给老公做小年糕手被机器绞断”，落款处签名人为5位员工。年糕厂还提供2008年2月至2009年2月的员工工资表，以证明马女士并非年糕厂员工，故工资表上无其姓名。

马女士诉称，自2005年1月起在年糕厂加工年糕，从未签订劳动合同，薪酬为基本工资加提成，每月数额不定，以现金形式发放；因于年糕厂工作期间发生伤害事故，应认定为工伤；年糕厂拒绝为自己申请工伤认定，故诉至法院，要求确认存在劳动关系。
年糕厂辩称，马女士丈夫王先生系年糕厂职工，厂方将小年糕生产交由王先生承包，由厂里提供原料和生产设备，根据产量定期与王先生结账。故马女士生产年糕并非为年糕厂工作，而是为王先生工作。至于年糕厂为她垫付医疗费用，系出于人道主义，年糕厂保留向其追索的权利。
2009年9月，杨浦区人民法院判决，马女士与年糕厂于2005年1月17日至2008年11月4日间存在劳动关系。

案情二

2008年11月24日，张先生与防水公司法定代表人顾先生签订协议书，约定“两人自愿合股经营上海某防水工程有限公司，股份分别为顾先生60%， 张先生40%”；“自协议签字生效之日起，顾先生任公司经理主管公司日常管理、工程项目工作。张先生为公司副经理，协助搞好公司日常管理和材料销售工 作”。

2009年3月11日，张先生在防水公司承接的某工地受伤，之后未再至防水公司工作。

7月6日，双方再签协议书，约定“双方同意终止原有合作协议，张先生抽回合作资金4万元，并已全部结清。顾先生同意张先生在支付税金及部分管理费用的前提下，可以使用防水公司营业执照，但经营中产生的一切盈亏及安全等风险由张先生自己承担”。
但张先生认为与防水公司仍存在劳动关系，于2009年8月20日申请仲裁未获支持，遂诉至法院，要求确认2008年11月至2009年7月6日期间与防水公司存在劳动关系。

张先生称，自己虽为公司股东，同时亦是副经理。2009年3月11日，在金山春竹羊毛厂工地负责施工时受伤，当即被送往松江区社区卫生中心检查治疗。后被公司无故单方解除劳动关系，且对自己的工伤事宜置之不理。

防水公司辩称，双方建立的是合伙经营关系。张先生受伤后，提出不再继续合伙经营。2009年7月，双方签订协议明确约定，张先生撤股后，任何问题均由其自行承担。

闵行区人民法院日前一审判决，张先生与防水公司在2008年11月24日至2009年3月11日期间存在劳动关系。

温明律师说法：

存在劳动关系是申请工伤认定的必要前提

根据《工伤保险条例》，工伤认定的机构是统筹地区的劳动保障行政部门。相关单位或工伤职工及其直系亲属在发生事故伤害之日起一年内，应当提起工伤认 定的申请。提出工伤认定申请需提交工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明、受伤职工工资收入等材料。这说明，申请工伤认定的必 要前提是提供与用人单位存在劳动关系的证明。若无劳动合同或其他相关证据或单位又予以否认的，就需通过劳动仲裁确认双方是否存在劳动关系。

劳动关系的确认就是劳资双方存在劳动关系，未签订劳动合同的情况则称为事实劳动关系。对待由事实劳动关系产生的争议，根据《劳动争议调解仲裁法》第 二条，“因确认劳动关系发生的争议，适用本法”。申请劳动仲裁时，劳动者可提供工资报酬的领取证明、工作地点的证明、社保缴纳的证明、接受用人单位管理的 证明或者工友同事作为证人来证明相关事实。

劳动仲裁和法院一般根据以下几方面来确认双方是否构成劳动关系：

一、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。劳动者提供劳动，单位才向其支付相应的对价。但获得劳动报酬的形式并不拘泥于每月发放工资。例如案情一中的单位，原以月薪方式支付，后变更为根据工作量支付员工酬劳。

二、劳动者付出的劳动，是否用人单位业务的组成部分；或劳动者是否实际接受用人单位的管理和约束。不接受用人单位管理、支配，与单位没有身份隶属关系，以自己的技能、设施和知识承担经营风险，双方就不存在劳动关系。

三、用人单位允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。《劳动法》、《劳动合同法》对于劳动者实行特别保护，单位承担的责任高于一般民事 关系，因此以上述几点用于确认双方存在劳动关系的认定依据，以防用人单位以双方之间是承揽、承包、代理关系来推卸责任和法定义务。

对于作为用人单位股东同时又在该单位任职工作者，基于其身份的特殊性，如何认定其与单位的关系？以案情二为例，张先生作为公司股东之一，对公司运营 管理及盈亏承担一定风险和责任；同时张先生又任公司副经理，职责为负责公司日常管理和材料销售。根据上述确认劳动关系的三点依据，可说明法院在认定该案的 劳动关系上，是因张先生从事的工作为公司业务范围，且受公司管理和支配，并不因其为股东而有所不同。因此，对于这种既为公司股东又在公司任职者，应认可其 存在劳动关系。

来源于《人才市场报》2010年3月13日 说法堂 上海市汇盛律师事务所 温明律师