孟山律师

工程价款认定及建材大幅涨价对策刍议

工程价款认定及建材大幅涨价对策刍议

——上海利歌律师事务所 孟  山 

上海金钟律师事务所 雷士国

随着国家建设的加快和人民生活水平的提高，房地产业得到迅猛发展，与房地产业密切相关联的建筑业也相应迅速发展。伴随着房地产业和建筑业的发展，建设工程施工合同纠纷也不断增多。据统计，某省法院从1997年至2002年6月底，共受理各类一审房地产案件44070件，其中，建筑施工合同案件2773件，占6.29%，建筑施工合同案件中工程结算纠纷2431件，占建筑施工合同案件的87.7%，涉案标的近20亿元。而在工程结算中因建筑材料或设备的涨价引起的纠纷，又占相当比例。因此，依法正确处理好此类案件，对于维护建筑市场秩序，促进建筑业的健康发展，有十分重要的作用。为处理好工程价款及因建筑材料或设备涨价引起的案件，笔者认为应着重解决以下几方面的问题。

一．            关于建筑工程合同价款的认定

《建筑法》第十八条规定，建筑材料造价应当按照国家有关规定，由发包单位和承包单位在合同中约定；公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。笔者认为，建筑工程造价是指由建筑工程的发包单位与承包单位依法约定的建筑工程所需费用的总价款。这里的约定是指建筑工程的发承包双方根据建筑工程规模、国家有关规定和市场情况协商一致而确定。实践中我们发现，有大量的合同未约定工程造价，有的工程价款约定不明确，有的对工程造价决算笼统地约定为按省、市有关文件执行，还有的约定为施工图预算加签证，执行国家工程定额，工程概算包干，施工图预算加系数包干等。

建设部2001年11月15日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定，合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。

    根据上述规定，在签订建设工程施工合同时有三种定价方式可以选择，发承包双方特别是承包方在签订合同时，要通盘考虑市场环境、生产要素、价格变化、成本核算等诸多因素，慎重选定其中一种计价方式。对承包单位而言，合同价款计算和支付方式是合同中最核心的条款。建设工程施工合同约定工程价款一次包定，其表现形式往往是通过招投标，符合《招投标法》第四十一条第二款“能够满足招投标文件的实质性要求，并且经评审的投标的价格最低”。但问题往往也出在价格最低上，有的承包方通过低价格中标，在施工期间以各种名目向发包方索赔，美其名曰“堤内损失堤外补”。有的投标方偷工减料，甚至会中途停工，迫使发包方让利。这在法律上能否站得住脚?笔者认为不行。经过招投标后一次包定的合同，是承包方经过再三慎重考虑后作出的决定，一般来讲，投标方以成本价确定投标报价，从诚信角度出发，反映投标方为了抢占市场或者为了创信誉，或者为了公司长远利益出发，不求短期利益，以成本价格招标的心态。即使承包方以第一成本价来招标，也只能是自我消化。在考察投标方的投标价是否低于成本价，必须以社会平均成本和企业个别成本来计算，二不能以单个投标的成本来作为标准，因为合同是其真实意思的表现。为了体现契约自由原则的严肃性、正义性，承包方提出工程造价重新审定并依鉴定结论结算工程款的，发包方不予支持。即使发生纠纷诉讼至人民法院，司法实践中一般不再对工程造价予以审计。如果施工内容的主要部分发生变更，变更部分与工程其他部分无法分开计算造价，且变更后双方未能对工程造价达成一致意见时，承包方可以要求整个工程造价进行审价，以便查清工程全貌。

对未一次包定的工程造价，合同中往往是以暂估价表明工程总造价，俗称开口子合同承包方最终决算工程总造价时，将施工设计图纸或施工组织设计的更改，材料、设备的换用，实物量的增加以及其他影响工程的签证单均一一列上，最后由发包方委托的审价单位按当年使用的工程定额标准据实结算。通常条件，审价报告确认工程总造价往往低于承包方决算价，这也成为普遍现象，问题的关键是如果承发包双方对合同中工程造价及结算价未作出明确具体的约定，工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价标准不一致时，麻烦随之而来，容易造成纠纷，笔者认为承发包合同尽管约定不明，双方应按有效合同签订时运用的工程定额标准结算工程款。因转包的原因导致合同无效，无论施工合同是否为固定价格还是可调价格合同，无论双方约定在定额价基础上下浮几个百分点结算工程款或者约定剔除定额利润进行结算条款均为无效。在司法实践中，一旦建设工程合同无效，工程款结算将根据承包方已完成的工程量，参照当年使用的工程定额标准由法院委托司法审价单位据实结算。承包方不具备法定资质的，按等外标准取费，法院认定的工程款数额与合同约定的工程款数额的差值由双方按过错责任分担。笔者承办的因转包无效合同案件法院原则上是如上审理结案的。

二．            建筑材料或设备大幅涨价应视为情势变更

如上所述，建筑工程施工合同签订时，签约双方尽管考虑到各种因素，但这只能在一定时间，一定范围内预见到，而市场价格的变化波动受政治、经济等诸多要素的影响，甚至包括全球经济变化的影响，如1998年亚洲金融风暴至今还令人刻骨铭心。因此，如发生建筑材料或设备大幅涨价，致使合同在履行中发生困难，怎么办？这不是双方当事人的过错，是因为情势的变更，使合同不能履行或者导致履行后将使双方的义务严重失衡。资料显示，到2003年下半年，钢材吨位价格几乎上涨一倍，水泥，黄沙等建材一度上涨30%以上，随之而来，混凝土熟料也大幅上扬，建筑材料大幅涨价已超出承包人的正常承受能力。笔者认为应当适用情势变更原则。

何谓情势变更，是指合同成立后，因不可归责于当事人的事由，该事由的发生时当事人订立合同时无法预料的，这种事又不属于不可抗力和意外事件，但足以致使订立合同的基础动摇。如果仍按原合同履行，就会显失公平甚至无法履行，在这种情况下可以变更原合同某些条款，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，通过变更或解除合同来平衡双方当事人的利益。情势变更原则是诚信公平原则的具体运用，是对情势剧变的救济，是防止因发生情势变化仍机械地履行合同给当事人带来显失公平的后果。我国《合同法》虽然没有情势变更条款，但现行《合同法》有公平条款，例如《合同法》第5条明确当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。所谓公平原则，即在合同订立和履行过程中，要以公平观念来调整当事人之间的权利和义务关系。所谓公平观念，是指以利益是否均衡为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系。在履行合同中，当事人之间的利益要均衡，取得的利益要与付出的代价相适应。因此，在双方已签订了固定总价或单价的情形下材料上涨的全部风险转移到承包方一边，显然有失公平，承包人应该及时向发包方主张适当的补偿。承包方对自己的主张要举证，列出涨价前和涨价后材差细目表，用书面形式告知发包方，双方通过友好协商，发包方作出合理补偿。面对建材涨价也引起政府相关部门高度重视，有些地区政府职能部门下发文件，明确提出给予适当，福建省建设厅2003年第三季度下发文件，要求承发包双方在约定主材10%以上涨价部分双方各自承担50%，以减轻因建材涨价给承包方带来的压力。

三．    因材料大幅涨价引起的纠纷案件的具体处理。

对于因建筑材料和设备大幅涨价的情形出现后，施工方应及时通知建设方有关涨价的材料和设备种类，涨价幅度，在本合同中所占比例，对工程进度的影响，可能导致亏损的数额等，由当事人双方协商补充工程造价及决算的约定。

1.              合同中以固定价格确定的工程造价，此价格在工程合同履行过程中一般不因价格变化而调整，如果有大幅涨价，可以情势变更为由提出，但笔者认为，要将调整标准控制很严，必须因涨价而导致施工方达到亏损或临界亏损为界限，同时应持有有关权威机构（省、自治区、直辖市工程造价定额管理机构）关于建材上涨的市场中准价，双方以协商为主，应当指出，原则上承包商要求发包方给予价差补偿是比较困难的，承包方要有充分的心理承受能力，同时各地法院在司法实践中又不相一直，承包商按《合同法》第五条在协商不成时可以向法院或仲裁机构提出变更合同相应条款，由法院或仲裁机构委托审价单位对建材涨价部分进行司法审计，依法给予适当价差补偿。

2.              合同中以可调价格确定的工程造价。又有三种情况，一种是双方约定主材在10%以内的价格不予调整。若因建材大幅涨价，承包商对超出10%的差价可提出补偿。第二种是双方约定主材价格按市场价定，遇到大幅涨价依合同履行。因工程价格在实施期间可随价格变化而调整，对大幅涨价的情形，合同约定明确随价格涨浮而确定，那么可依合同履行。第三种情况，因发包人资金不到位、设计重大变更等自身原因造成工期延误从而导致建材上涨，笔者认为，无论施工合同是固定价格还是可调价格合同，发包方应当承担材料价差的损失赔偿，承包方应当按照《合同法》有关规定理直气壮地向发包方主张价差补偿。

3.              合同中以工程成本加酬金确定的价格的工程造价，因是采用工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。由于这种计价方式比较灵活，没有硬性规定，已考虑了价格涨浮等现行计价根据，因此对由于涨价而引起的纠纷较小，出现了也容易处理解决。

在操作实践中，拖欠工程款案件情况复杂，涉及许多疑难复杂的法律问题，本文仅就日常生活中碰到的问题从司法实践层面上作了阐述。笔者认为，依法解决拖欠工程款仍然是广大施工企业最直接、最有效的法律救济手段。

                         摘自《上海律师》2004年第八期