曹春风的空间

代理词范本

　　审判长、审判员:

　　根据法律规定，内蒙古恒坤律师事务所接受本案上诉人王某的委托，指派我作为其二审诉讼代理人参加今天的庭审活动，通过阅卷、查询相关法律依据，代理人对本案有了清楚地认识下面发表几点代理意见供法庭审理和判决时参考：

　　一、从法律上讲，上诉人与被上诉人之间商品房买卖合同关系已经成立并有效。主要表现在以下几个理由上：

　　(一)上诉人于2010年1月11日认购了被上诉人水云天---悦湖名筑第一栋三单元1002号商品房并与被上诉人签订了《“水云天三期---悦湖名筑”房屋认购协议书》(下称《认购协议》)，就认购商品房的楼座、户型、面积、单价、总价、认购金、付款方式、等权利义务进行了约定，同日，上诉人依《认购协议》向被上诉人交纳了30,000.00元购房定金。在上述《认购协议》签订后，上诉人于2010年1月22日向被上诉人交纳购房首付款付款人民币 249，390.00元，被上诉人向上诉人出具了载明交款用途为“水云天”三期一栋3单元1002号“首付”房款的收据。

　　据此， 上诉人与被上诉人签订的《认购协议》,具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,在该协议签订后，上诉人交纳了购房首付款,已达到办理按揭贷款所要求的总房款的30%,被上诉人接受了上诉人交纳的款项,并在收据中注明了该款的用途,根据《合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，上诉人与被上诉人双方已就水云天---悦湖名筑第一栋三单元1002号商品房的买卖达成了合意，且被上诉人已取得了该出售房屋的预售许可证，双方之间已经存在了商品房买卖合同关系。另外，根据《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，即使双方没有签订正式的商品房买卖合同文本，被上诉人已经接受了上诉人定金和首付款又给上诉人出据了《水云天三期---悦湖名筑优惠折扣审批单，该买卖关系也是成立并有效的。

　　(二)本案中马娜是被上诉人的楼房销售人员、张某是被上诉人的财务人员、郭玫欣是被上诉人的销售经理，该三人均是被上诉人工作人员，其在“水云天三期”楼盘内从事的销售行为均是在履行职务行为，无论是从雇佣关系分析，还是表见代理关系看待，她们的职务行为均代表被上诉人公司，其与第三者即买方的销售行为所产生的后果也应由被上诉人承担，被上诉人不能以其内部规定对抗第三人即本案上诉人。现在被上诉人称按照内部规定她们的销售行为不符合公司规定，不承认她们的行为来对抗上诉人，其说法完全缺乏法律依据。代理人认为，至少依据表见代理的法律规定，马娜在电话中同意上诉人2010年1月22日交付首付款、财务张某在1月22日收取首付款并出具盖有被上诉人财务章的收据以及郭玫欣1月21日开具的审批单的这些行为就是被上诉人对商品房买卖合同成立的承诺行为。现其辩称没有经过法定代表人同意而其承诺的内容不生效，该行为显然违反了信赖利益保护原则，侵害了上诉人的合法利益。

　　(三)对于本案双方商品房买卖合同是否成立并有效的评判，不能仅仅局限于双方是否存在《认购协议.》以及房屋预留时间是否变更上，即使除去这些因素不考虑、也不考虑最高院司法局解释第五条，单就2010年1月21日郭玫欣出具审批单、2010年1月22日张某收取首付款、马娜填写了完整的《商品房买卖合同》这一系列行为分析，结合表见代理、格式合同的法律规定，双方的买卖合同关系作为本约就已经独立存在并有效，何况《认购协议》仅仅是预约，而商品房买卖合同并不是以必须有《认购协议》作为其成立并有效的前置程序。

　　二、从本案证据上讲，上诉人提供的证据客观、真实已经形成了支持其主张双方成立商品房买卖合同关系的证据链条。代理人就证据的有关情况分析如下：

　　1、上诉人一审中提交了编号为0002843的《海南省海口市资金往来专用凭证》。证明：上诉人已经就“水云天”三期1栋3单元1002号房的购买行为交纳了三万元定金。该凭证明确了上诉人所要购买的标的物。

　　2、上诉人一审中提交了《认购协议书》。证明：该房屋的座落、单价、建筑面积、套内面积、单元号、总价款、定金数额、付款方式、及首付款数额等项，也同时证明该协议符合了《商品房销售管理办法》第十六条及最高院司法解释第五条所规定的《商品房买卖合同》的主要内容。

　　3、上诉人一审中提交了编号为001754的《海南省海口市资金往来专用凭证》。证明：上诉人已经依《认购协议书》确定的首付款数额，完成了自己的主要合同义务。同时也证明该首付款占总房款的31%符合国家对按揭付款的法定标准规定。

　　4、上诉人一审中提交了与马娜的《通话单》。证明：上诉人的代理人已经就交款时间与马娜协商进行了变更。

　　5、上诉人一审中提交了《折扣审批单》。证明：被上诉人已经认可了交款时间的变更，同时证明双方的行为已经被上诉人的高总认可以9.7折优惠价成交。双方的合同行为已经实际成立。

　　6、上诉人一审中提交了由被上诉人工作人员填写的《商品房买卖合同》。证明：该合同已经填写完整、该合同是标准的格式文本、该合同为被上诉人工作人员所填，同时也证明依据《合同法》有关格式合同和表见代理的规定即使没盖章也应视为被上诉人对该合同已经签字确认。

　　综合上述，代理人认为，原审中上诉人提交的证据1、2、3、形成了最高院《商品房买卖合同》司法解释第五条规定的商品房合同关系成立并有效的证据链条。证据1、3、4、5、6符合了(最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见)规定的，一方当事人向对方提出请求，对方未用语言或文字明确表示，但其行为表明接受的，可以认定为默示，及(最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法.》若干问题的解释(二))第二条规定的，当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。证据1、3、5、6符合《合同法》第三十七条的规定，抛开《认购协议书》已经独立的具备了《商品房买卖合同》成立并有效的法定要件。通观全部证据，上诉人的一审主张既有事实依据又有法律依据。

　　三、一审判决错误之处。主要表现在两方面：

　　(一)，适用法律错误。在适用法律方面，代理人认为：1、原审法院在法律上对本案没有适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律如果问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定对《认购协议书》及双方在此以后的后续行为的法律效力给予确认。2、原审法院在法律上错误的理解了商品房买卖合同成立的法律要求，根据《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时合同有效，法律另有规定的除外。《商品房买卖合同》的成立和有效在法律上没有必须办理批准、登记的特定要求，只要符合合同成立的基本要件即为有效。3、原审法院还在预约和本约的法律规定及转化关系上适用错误。认购行为属于预约，成立买卖合同关系属于本约。成立商品房买卖合同关系不是以预约为前置程序，就本案而言即使不考虑之前的《认购协议》，上诉人与被上诉人之间2010年1月21日以后的行为也独立的形成了商品房买卖合同关系。4、原审法院以《商品房买卖合同》在形式上没有盖章为由否定双方实质意义上的商品房买卖合同法律关系，在法律上是以形式掩盖实质的逻辑错误。5、交纳首付款然后办理银行按揭贷款是履行商品房买卖合同的行为，是房地产行业及银行系统与购房者的交易惯例，原审法院在本案中没有按照《合同法》有关交易惯例的相关规定予以判决也属于适用法律错误。

　　(二)，认定事实错误。代理人认为，一审法院回避了四个重要的基本事实。一个事实是，马某、郭某、财务人员张在本案中的代理人身份问题。回避这个事实的意图就是回避委托人应当对代理人的行为承担法律后果的法律规定，从而为《商品房买卖合同》文本上没有法定代表人签字和公章，合同就不成立的错误事实找出认定依据。一个事实是，上诉人一审中提交证据的证明力明显大于被上诉人且法庭当庭对证据的真实性均予以确认(详见一审庭审笔录)却没有依据《证据规定》第七十二条第一款规定的，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力及《证据规定》第七十三条支持上诉人的诉讼主张。另一个是，上诉人母亲与马娜之间的通话及审批单的签署、首付款的收取是对《认购协议书》的预留房号时间已经通过行为做了实际变更。再有的是，一审法院将首付款是履行合同的行为这一重要事实没有依据房地产行业办理银行按揭付款的交易惯例给予认定。正是原审法院的这些行为了导致本案在认定事实是错误的。

　　综上所述，原审判决在认定事实和适用法律上均存在严重错误，恳请二审法院查清事实，秉公裁决，支持上诉人的诉讼请求。