邱铭钧的空间

合同生效一直是理论界和实务界颇为重视又纷争不断的问题。本文现结合最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）的相关规定，对该问题进行分析和探讨。

一、合同生效的概念界定以及相关法律规定的演进

合同生效，是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。合同生效与合同成立不同。合同成立，是指具有订立合同的主体就合同的主要条款达成意思一致。合同成立属于当事人意思自治的范畴，因此，只要当事人对合同的主要内容达成一致，足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的，就应当认定合同成立。而合同生效属于国家对合同效力进行价值判断和效力评判的范畴，体现了国家干预原则。合同生效以合同成立为前提。当事人应当按照合同约定完备合同的生效要件，在其尚未具备生效要件时，其未完全发生法律效力，不存在违约责任的承担问题；而合同生效后当事人必须依照合同的约定履行，否则应承担违约责任。

   关于合同生效，合同法第四十四条进行了规定，即：依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。此外，合同法第四十五条、四十六条还分别规定了附条件的合同、附期限的合同。对需具备法定生效要件的合同，《合同法解释一》第九条规定：依照合同法的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍为办理批准登记手续的，或者仍为办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。《合同法解释二》 进一步明确：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律法规或者合同约定办理申请批准或未申请登记的，属于合同法第四十二条第三项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

二、合同生效的类型化分析

（一）   依法成立时生效

1、 签字盖章对合同效力的影响

合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章

时合同成立。由该条规定可见，当事人采用合同书形式订立合同的，只要具备签字、盖章中的一个要件合同即成立，并不要求同时具备两个要件。

2、 合同内容对合同效力的影响

曾经办理过这样的案件：甲公司与乙公司签订的《股权转让协议》约定：甲公司在乙公

司上市届满12个月时，购买乙公司的2300万股份，届时乙公司制作材料报审批部门；转让价格以乙公司上市前一年的净资产为依据，具体置换价格以国家有关规定和批准的意见为准。后乙公司拖延办理审批手续，甲公司诉至法院，请求判令乙公司依约办理股权转让手续。乙公司辩称：股权置换协议仅为一框架性协议，无对价条款；未就转让时间以及股权转让的相关程序进行具体约定，因此，该协议虽已成立，但未生效。终审法院查明，《股权转让协议》确定了股权转让协议的标的物、交易时间、交易价格、交易程序、解决争议的方式等内容，具备合同的主要内容，依法成立。在其不需要经过审批或者登记的情形下，一经依法成立即应生效。法院判决支持了甲公司的诉讼请求。

合同法第十二条的八项条款并不都是决定合同成立的必要条款，有些条款没有规定，不影响合同的成立。《合同法解释二》第一条对必要条款进行了规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依法成立的合同一经成立即生效。

（二）具备法定生效要件才生效

1、法定生效要件规定的法律基础

规定合同法定生效要件的法律规范即为强制性规范中的强制性规范，其具有不得通过当

事人的自主约定排除和变更该项规范适用的性格。

2、对法定生效要件规定的理解

第一，其是关于合同生效要件的规定，而非不动产物权变动形式要件的规定。物权法第十五条规定，当事人订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定将不动产物权变动的形成要件与作为其原因行为的合同生效要件进行了区别，明确规定，物权变动的登记要件并非原因行为的生效要件。

第二，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。

第三，在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形下，或者虽未明确规定批准、登记合同才生效，但该规定为强制性法律规范且意在规定合同的生效要件的。

在理论和实务中，法律和行政法规规定需经批准的情形主要有：第一，针对市场准入资格的批准。如从事证券经纪业务、期货经纪业务主体需经批准才能从事相关业务；第二，针对交易行为的批准。如过国有企业转让国有资产的合同须经批准。第三，对履行行为的批准。

法律、行政法规规定的登记种类主要有：第一，作为合同法定生效要件的登记。其典型表现为担保法第四十一条、第七十八条关于抵押合同、股权质押合同登记的规定。由于前述规定未能正确区分权利变动形成要件、对抗要件以及权利变动原因行为生效要件的关系，故物权法第十五条、第二十四条、第一百八十条、第二百二十六条已进行了重新规定。第二，作为物权变动对抗要件的登记。如物权法第二十四条、第一百八十八条规定中的登记。该类登记并非合同行为的生效要件。第三，作为物权变动形式要件的登记，如物权法第十五条规定中的登记。

在司法实务中，下列合同属于应经有权机关批准才能生效的合同：

1、 国有企业转让国有资产的合同需经相关政府批准才生效；

2、 上市公司国有股权转让合同，需经财政部或国资委批准才生效。

（三）约定生效要件成就时合同生效

1、应当注意所约定条件的合法性

2、在法定条件具备而约定条件不具备情形下合同是否生效问题

3、在司法实务中，对合同是否为附生效条件合同的约定，应结合相关证据予以认定。在当事人证据不够充分的情形下，不能认定其为附条件的合同。如，甲公司向乙商业银行贷款5000万元。约定：丙公司提供担保。后丁公司向丙公司提供反担保。反担保函写明“丙公司为甲公司在乙商业银行5000万元的贷款向贵公司提供反担保。”该反担保函并未写明生效要件。在发生纠纷时，丁公司主张该反担保合同系附条件合同，以双方当事人间的合作作为条件。但其据以证明其主张的证据主要是其利害关系人出具的证人证言、其在某证券报上发布的公告。而上述证据或为其单方陈述不能单独认定，或为其利害关系人的陈述不应采信，而对方当事人对该事实不予认可。因此，其诉讼请求未能得到支持。

（四）约定期限界至时合同生效。

三、合同为生效情形下的责任确定

合同未生效只是合同尚不具备法定或者约定的生效要件，尚没完全发生法律效力，并非表明其一定具有无效事。在其不存在无效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下，可以通过促使法定或者约定和生效要件完备的方式使其生效。在可以促使合同生效成就的情形下，我们应当遵循依据当事人的自由意志、尽量促使当事人完成生效条件的原则去处理未生效合同，以最大限度实现当事人订立合同的目的。因此《合同法解释二》第八条规定，因尚不具备法定生效要件而未生效的合同，当事人应当承担缔约过失责任，该责任方式有两种：一是人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；二是赔偿对方当事人的信赖利益损失并承担相关费用（如缔约费用、通讯费用、交通差旅费；准备履约的费用等）。