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关于表见代理的构成要件的两种学说

　　关于表见代理的构成要件的两种学说

　　表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争;根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。

　　(一)单一要件说和双重要件说

　　单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理⑤。客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致，如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。

　　双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知也不应知代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。

　　对两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，其具有以下优点：

　　1、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理⑦。各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流。而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。

　　2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无代理权人的代理是否构成表见代理，双重要件说必需查清两个实事：(1)本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见代理。(2)相对人是否有过错。只要相对人有过错，则也不构成表见代理。其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见代理的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。

　　3、单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有“过错”。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。

　　4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾⑧。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。

　　实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。

　　(二)要件多元论和要件一元论

　　要件多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件⑨。表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二，无代理权人应具相应民事能力;第三，所代理的行为不违法;第四，无代理权人的行为有第三人存在。特别要件为：第一、客观上有使第三人相信无代理权人具有代理权的理由;第二，第三人善意且无过失;第三，无代理权人与第三人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。

　　一元论主张，善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件⑩。一元论者认为，表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权代理，第三人对“具有代理权” 假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。

　　对多元论和一元论进行分析后不难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提;(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信代理权存在。

　　笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷：

　　第一，在是否将代理的成立、生效要件作为表见代理成立要件这个问题上，多元论和一元论都未能很好反映表见代理的特点。多元论把代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提，而一元论认为将代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提是多此一举，然而两者均未能反映表见代理的特点，理由是：首先，对于代理而言，无权代理未经本人追认是无效的代理，有权代理如果仅具备成立要件而不具备代理的生效要件也是无效代理，而我国合同法49条规定表见代理的代理行为有效，表见代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表见代理的构成要件，这是表见代理的独有特点。一元论将代理的生效要件排斥在表见代理构成要件之外，显然没有反映出表见代理是有效代理这一特点。其次，多元论将代理的成立要件作为表见代理成立的前提显得较为累赘。因为表见代理是一种代理行为，不符合代理的成立要件就不构成代理行为，自然不是表见代理。因此，代理的生效要件是表见代理的必要条件，而代理的成立要件不属表见代理的构成要件。

　　第二，一元论侧重第三人主观相信代理权存在，但第三人主观意思如何，具体操作上很难考察认定。而且，第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信代理权存在的内容，如果第三人主观不符合有理由相信代理权存在这一条件，则属非善意或有过失，则当然不构成表见代理。其次，一元论过分强调第三人利益，只要第三人有理由相信代理权存在，则不问具体情况如何，均构成表见代理，这对本人明显不利。再次，一元论使无权代理与表见代理的界限难以区分。狭义无权代理中，第三人也可能是善意，也是主观上相信无代理权人有代理权，这与一元论区别不大。相反，多元论侧重考察是否存在客观理由，即便于操作，也更合理些。我国合同法49条规定：“....相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上，该条并非采纳一元论的学说，因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信，而合同法是强调“有理由”相信，可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思，而是结合了二元论的客观理由在内。因此，笔者主张应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求，也要符合客观上有理由的要求。