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劳动合同的签订、续订、终止、解除及注意事项

分类:法学论文    时间:(2010-08-19 20:53)    点击:642

 

作者   广东广锐律师事务所 周雪兵律师 2010818日  深圳宝安                        (未经允许,禁止转载)
 
发改委和国家工商局相关数据显示,中国企业98%为中小企业,到2005年底,中国中小企业创造的最终产品和服务的价值占GDP60%左右,解决了75%以上的城镇就业,中国65%的专利、75%以上的技术创新、80%以上的新产品开发都是由中小企业完成的。但中国的中小企业平均寿命不超过6年,绝大多数企业遭遇夭折或昙花一现。当下中国经济体制与经济发展模式全面转型,为我国的中小企业创造了更大的发展机遇和广阔的市场舞台,同样也使中小企业面临更大挑战和风险。法律关系与法律行为一直贯穿企业生产经营、管理的始终。如何规范对外经济行为,提高经济效益,构建和谐劳动关系,防止不必要的经济损失,是中小企业发展过程中的一个重要问题。
本律师现根据司法实践经验和相关法律法规,就企业签订、续订、终止、解除劳动合同及必须的注意事项作一归纳总结,以供用人单位防范劳资风险时参考:
 
(一)劳动合同的订立
1劳动合同订立的时间:自用工之日起一个月内订立。
 
    附:《劳动合同法》:
第十条:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
       已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
 
2用人单位不签劳动合同的责任
    1)用工超一个月不满一年的,向劳动者每月支付二倍的工资。
2)用工之日起满一年不签劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,且应支付满一个月的次日至满一年的前一日的双倍工资。
    3)不签无固定期限合同的,自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
 
附:《劳动合同法》
第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资
  用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
 
《劳动合同法实施条例》:
第六条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同……
第七条:用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
第十四条:无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
       用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:……
  (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
       用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
 
3、劳动者入职后本人不签劳动合同的处理:
   1)用工之日起一个月内的,用人单位书面通知终止劳动关系,无须支付经济补偿﹔
   2)超过一个月不满一年的,用人单位书面通知终止劳动关系,需按劳动合同法规定支付经济补偿,并支付用工之日起满一个月的次日至解除劳动关系之日的双倍工资。
 
附:《劳动合同法》:
四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
 
《劳动合同法实施条例》:
第五条:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
 
4、劳动合同订立的注意事项:
1)试用期不宜过长:
试用期过长,增加了劳动者解除劳动合同的主动权,增加了公司的人力培训成本﹔违反劳动合同法规定约定试用期的,劳动行政部对违法约定的试用期按试用期满月工资为标准向劳动者支付赔偿金。
试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中,用人单位与原固定工签订劳动合同时,可以不再约定试用期。
劳动者在试用期内可熟悉企业的工作生活环境,对企业各项规定、流程等进行了解,用人单位也可根据劳动者的工作能力、适应性、人品等进行综合性的考察,如认为不适合发展或不能胜任,双方都可作出自己的选择,但试用期的长短,对企业人员的稳定等会造成的一定的影响,主要是试用期不能太长。
根据劳动合同法的最新规定,劳动者在试用期内,只要提前三天通知企业方即可,试用期太长,增加了劳动者一方随意解除劳动合同的主动权,一定程度上增加了公司的人力培训成本。
 
附:《劳动合同法》:
第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
       同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
       完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
       试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第三十七条……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
    第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
 
2)劳动合同期限不能太短:
不少企业的劳动合同一年一签,而且不注明劳动者的入职日期,认为这样可以将工龄清零。其实不然,只要劳动者没有办理相关离职手续,劳动者的工龄连续计算。根据劳动合同法第十四条的相关规定,连续签订两次签订固定期限劳动合同的,第三次必须签订无固定期限合同。这样增加了企业的用工风险和压力。根据企业的规模、发展和用工需求,劳动合同的期限一般以签订2-5年为宜。
 
附:《劳动合同法》:
第十二条:劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
       第十四条:无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
       用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
       ……
  (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
       用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
 
3)工资待遇:基本工资、总工资或月薪的约定,可防止劳动者追讨两年加班费差额。
劳动者工资有标准计时、综合计算工时、不定时工作制及计件等多种工资计算形式,而工资待遇的约定在劳动合同中一般用其本工资表示。且大多数企业的实践做法,基本工资按当地市公布的最低工资标准为基数。根据司法实践经验和相关规定,基本工资仅指法律规定的正常工作时间工资,而大部分企业对管理人员与工程技术人员的工资约定,一般按月薪(不另计加班费)计算,在法院的司法实践判定中,也支持月薪或总工资的说法。但企业在签劳动合同时,若按劳动合同的统一格式,将实践操作的月薪或总工资写为劳动合同的基本工资数额,这就造成了劳动者以此基数去追讨两年加班费差额。
 
    附:《深圳市中级人民法院关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的复函》深中法函[2008]66号第二条关于加班工资计算基数问题:
       双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可以看出计发加班工资基数标准,而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资,并据此制作工资表,该工资表亦经劳动者签字确认。在此情况下,只要双方的约定不低于最低工资标准,即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的加班工资符合法律规定的加班工资计算标准,则认定用人单位已经全额支付了加班工资。
    《深圳市员工工资支付条例》第十五条:工资支付表至少应当保存两年。
 
 
4)劳动合同的竞业限制、保密协议与服务期条款的签订:可最大程度保护企业利益。
 
附:《劳动合同法》:
第二十二条:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
       劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
       用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
       对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
       第二十四条:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
       在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其它用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
       第二十五条:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
  
5)劳动合同中约定厂纪厂规条款:可作为处罚员工的直接依据。
劳动合同签订中,一般将公司的厂纪厂规(含各项规章制度)作为附加条款或特别约定,劳动者除遵循劳动合同的相关约定外,还须遵守厂纪厂规的规定,劳动者若有违反时,企业可直接依据厂纪厂规作出处理,而无须支付任何补偿。这就等于劳动者已认真悉阅厂纪厂规,并严格遵守各项规定,若有违反,企业可将厂纪厂规作为处罚员工的直接依据。
 
 
 (二)劳动合同续订、终止时的注意事项:
1、在劳动合同期满前一个月内完成续签劳动合同事宜
尽管劳动合同法没有强制规定,劳动合同终止前须提前一个月告知劳动者,但企业方尽量尽到通知的义务,并在通知期限内完成劳动合同的续签工作,以避免劳动合同的自动顺延而产生的劳动争议纠纷。
2、在劳动终止前,企业不要轻易解除与劳动者的劳动合同
根据劳动合同法的规定,劳动合同正常终止、用人单位在维持和提高劳动者工资待遇的情况下,劳动者不续签劳动合同的,用人单位应根据劳动者的工作年限支付劳动者经济补偿,但这应从200811日起计算,2008年之前的工作年限,无须支付经济补偿。
因此,在劳动合同期限期满前,尤其是2008年以前入职的员工,不能轻易解除与劳动者的劳动关系,否则,构成辞退或解雇,无充分证据的情况下所有年限都须支付经济补偿。若是劳动合同期满劳动者无续签意向,可届时正常终止劳动合同,而无须支付任何经济补偿。即使是用人单位不续签劳动合同,支付经济补偿也仅是从200811日起起算。
 
附:《劳动合同法》:
第四十八条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第九十七条:本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
  本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
  本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
  第九十八条:本法自200811日起施行。
 
(三)违法解除或终止劳合同:要支付赔偿金
违法解除和终止劳动合同,主要包括以下方面:
1、用人单位违反本法第四十二条的规定,在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同,否则就当按照劳动合同法第八十七条的规定承担相应的法律责任。
2、用人单位按本法第四十条规定解除劳动合同时,应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资,否则视为没有遵守法定的程序,属于本法第八十七条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情形,应向劳动者支付赔偿金。
如果受到经济补偿十二个月限制的劳动者在该单位工作年限超过十二年的,用人单位向其支付赔偿金不超过经济补偿的最高年限十二年;如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市给人民政府公布的本地区上年度职工用平均工资三倍的,用人单位应按照职工月平均工资六倍的数额支付赔偿金。
 
 
附:《劳动合同法》:
第八十七条:用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的,应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
    (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
    (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
    (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
  第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
    第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
    (一)依照企业破产法规定进行重整的;
    (二)生产经营发生严重困难的;
    (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
    (四)其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
    裁减人员时,应当优先留用下列人员:
    (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
    (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
    (三)家庭无其它就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
    用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
    第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
    (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
    (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
    (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
    (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
    (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
    (六)法律、行政法规规定的其它情形。
 
 
 

    
 
   
 
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