交易合同中的法律风险
合同与公司的经营活动紧密相关，是公司与外界交易或合作的主要形式。董事长或总经理作为公司的法定代表人，难免要经常代表公司与其他市场主体进行重大的交易或合作。很多部门经理作为公司决策的执行者和经营管理者，负责企业的实际运营，在原材料采购和产品销售中也需要经常代理公司与其他民事主体签订交易合同。尽管合同中约定的义务或产生的责任主要是由作为订约主体的公司承担，但如果因为董事长或经理的失职致使公司在合同的订立或履行中遭受了损失，公司内部肯定也会有相应的问责机制对其进行追责。因此，董事长和经理等公司管理人员认识和防范合同中的法律风险非常重要。
（一）合同订立中的法律风险
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。 通常表现为缔约各方通过谈判、协商，并最终确定合同主要条款和各方当事人权利义务的过程。合同的订立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利、解决纠纷和请求法律保护的依据。合同的订立一般要经过要约、承诺两阶段，特殊情况下，法律法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，还必须办理相关手续。订立过程中具体由要约邀请、要约、反要约和承诺等诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。
1、要约中的法律风险
要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、报价等。要约虽然不等于合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋予其一定的法律效力。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想要对要约作出某些改变，必须按照法律规定的方式进行，否则，将产生不能发生法律效力的风险。
根据《合同法》的相关规定，构成要约必须符合以下要件：要约必须是特定人所为的意思表示；必须向相对人发出；必须具有缔结合同的目的；要约的内容必须具体确定，而且，须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。要约一旦发出，企业就将签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的条件，则合同就已成立。因此，总经理在发出要约前要慎重考虑要约的条款，不能随意发出要约，防止要约不当给公司造成损失。
要约与要约邀请不同，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。所以要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
要约作出后，按照法律规定，可以进行撤回或撤销。要约撤回是指在要约生效前，要约人使要约不发生法律效力的行为，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约撤销是指要约生效后，受要约人发出承诺前，要约人取消要约，使要约法律效力归于消灭的意思表示。我国《合同法》奉行"到达主义"，规定要约到达受要约人时生效，所以，对于一项要约，到达受要约人之前可以撤回；一旦到达，就只能撤销。而且，撤销要约的通知必须在受要约人发出承诺通知前到达，一旦受要约人发出承诺，要约人再行撤销就是无效的。此外，《合同法》第19条规定："有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作"。
2、承诺中的法律风险
承诺是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺也被称为接盘。承诺生效的时间，即为合同成立的时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照要约承诺中确定的条款做好履行合同的准备。
同要约一样，承诺也是到达要约人时生效。根据《合同法》规定，承诺应在要约确定的期限内到达要约人。凡在承诺期限届满后发出承诺的，都构成迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的效力，视为新要约。但是，受要约人在承诺期限内发出承诺，伊通常情况能够即使到达受要约人，但因电报故障、信函误投、互联网中断运行等传达故障致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，此时，要约人负有通知义务，应及时向承诺人发出因承诺迟到而不接受该承诺的通知。怠于通知的，承诺视为未迟到而有效，因此合同成立。
此外，对于合同成立的认定，《合同法》第36条规定："法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"第37条规定："采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。"
承诺的内容应当与要约的内容相一致，如果受要约人在承诺中对要约的内容作出实质性变更的，便不构成承诺，而视为对要约的拒绝从而构成反要约，即一个新要约。法律同时规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。而承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。因此，企业在签订合同时务必要严格区分承诺与新要约，是否对条款作出实质性变更是区分二者的一个重要标准。实践中订约双方常常为争取最有利的条款而不断发出新要约，此时切忌不要把已作出实质性变更的新要约当作承诺，而误认为合同已经成立，进行交易准备，这样会给企业带来不必要的损失。
承诺只可撤回而不可撤销，撤回承诺的程序和条件与撤回要约的程序和条件一致，须在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，合同随之成立，那么不发生承诺撤回的效力。
3、招标投标程序中的法律风险
招标投标程序，是指由投标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招标投标作为一种特殊的合同订立方式，法律对其程序性要求高于普通合同的签订过程。普通合同的订立，往往不涉及洽谈合同之外第三方的利益，法律对其约束较少；而招标投标引入了竞争机制，有多个当事人参与到该订立合同过程，这就要求整个过程必须公开、公平、公正。
按照《招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，在勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购中，必须采用招标投标程序订立合同。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》要求，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或挂牌方式出让。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未投标或中标无效的，建设工程施工合同应被认定为无效。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
4、选择合同形式的法律风险
我国《合同法》对于合同的形式要求相对比较宽松，第10条规定了合同的形式包括书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。比较而言，在发生合同纠纷时口头形式合同的证明力较书面形式的要弱，举证存在困难，不易分清责任，使得企业在日后的诉讼或仲裁中承担较大的败诉风险。所以，不能即时清结的合同和标的额较大的合同不宜采用口头形式。书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采用书面形式。
书面形式的合同，需要当事人在合同文本上签字盖章。当事人若为自然人，签字或者盖其名章均可。当事人若为法人，法定代表人签字即可，即使没有盖章，也受法律保护；其他人签字，或在合同文本上盖章，或出示法定代表人的授权，否则，原则上法律不予保护。法人之章，要么是公章，要么是合同专用章。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）中第5条规定："当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或盖章同等的法律效力"。
5、合同条款的法律风险
《合同法》第12条规定了如下提示性条款：当事人的名称或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的办法。用来提示缔约人一般的合同包括这些条款。合同条款一般可以分为主要条款和普通条款。主要条款是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。合同的主要条款，有的是法律直接规定的，有的是由合同的类型和性质决定的，有的则由当事人的约定产生。《合同法》第12条规定的合同条款中，当事人条款和标的条款是主要条款。在一份完备的合同中，当事人应当将双方关注的事项都明确为主要条款，合同主要条款约定不当的法律风险较其他条款法律风险更为严重。
格式合同条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这种条款在现实经济活动中大量使用，可以节省时间，降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优越的经济地位制定有利于己而不利于消费者的条款。 我国《合同法》规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有《合同法》第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。《合同法》第52条规定了五种合同无效的情形，无论是否是格式条款，只要具备这五种情形之一的，合同条款均为无效。第53条规定了两种无效的免责条款，即造成对方人身伤害的，以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。
6、缔约过失责任法律风险
缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背依诚实信用原则所应尽的先合同义务而造成另一方的信赖利益的损失，所应当承担的民事责任。该责任的产生是由于缔约人一方违反先合同义务，即缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实守信等义务。这些义务系以民法上的诚实信用原则为基础，在学说上又称为附随义务。《合同法》第60条第2款关于"当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务"的规定即为先合同义务或者附随义务的概括。缔约过失责任的赔偿范围为"由此产生的费用和给相对人造成的实际损失"，即为信赖利益的损失。所谓信赖利益，是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失。包括直接损失和间接损失，直接损失包括缔约费用、准备履行所支出的费用和受害人支出上述费用所失去的利息，间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
按照相关法律规定，缔约过失责任通常有以下几种类型：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）不履行报批义务时成立的缔约过失责任，即《合同法司法解释二》中规定的："依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的'其他违背诚实信用原则的行为'，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任"；（4）擅自撤销要约时的缔约过失责任；（5）缔约之际未尽通知、保密等义务给相对人造成损失时的缔约过失责任，《合同法》第43条规定："当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任"；（6）合同不成立、无效或者被撤销时的缔约过失责任，《合同法》第58条规定："合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"；（7）合同订立过程中未尽保护、照顾等附随义务给相对人造成人身、财产损害的缔约过失责任；（8）无权代理情况下的缔约过失责任，即无权代理若未被被代理人追认，又不构成表见代理，则由行为人承担缔约过失责任。
缔约过失责任的法律风险产生于签约过程，但其往往存续在合同履行活动中，危机爆发与风险产生的时间差比其他的合同法律风险更长，是董事长、总经理等企业高管应当重点防范的法律风险。董事长或总经理在代表企业对外签订合同时，应杜绝恶意磋商、欺诈缔约等不诚信的行为，对相对方尽到通知、照顾和保密等先合同义务。在防范本企业承担缔约过失责任风险的同时，如果自身的信赖利益在缔约过程中因为对方的过错而遭受了损失，也要积极向对方主张损害赔偿，追究其缔约过失责任。
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