赵志娟的空间

   接受委托后，我对整个案件进行了分析，陈某要求的是确认其提供的自书遗嘱的效力。那么首先我认定该遗嘱为自书遗嘱，确切的是遗赠。案件的争议焦点是该遗嘱是否为真实的？一审法院认定：陈某出具了遗嘱，并有证人证言予以佐证，该遗嘱有效。我调取了庭审笔录，发现，陈某提供的三个证人分别是侄女，姑姑，老乡，且证人证言没有直接证明其亲眼看到冯陈氏书写遗嘱。我认为一审法院对于举证责任混淆了。

  本案中，原告陈某主张其提供的遗嘱系冯陈氏亲笔书写，其就有义务证明该遗嘱的真实性，现被告认为该遗嘱非冯陈氏所写，作为原告陈某并不要求对笔迹进行鉴定，应当由其承担相应证明责任的不利后果。一审法院因为被告也不要求对遗嘱进行鉴定就将举证责任转移给被告，让被告承担不利后果显然是错误的。第二点，证人证言方面，通过对证人证言的分析，我看出，三个证人证言之间存在诸多矛盾之处，最重要的是都不能证明该遗嘱为冯陈氏亲笔书写。

  围绕以上两个方面，我书写了长达六页代理提纲，最终，二审法院采纳了我的辩论意见，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，案件得以圆满结束！

后附：代理意见

 一审法院认定的事实不清，适用法律有误。

本案的事实方面存在以下不清之处：

第一、对于遗嘱的真实性认定不清

（1）本案是确认遗嘱效力的纠纷，争议的焦点是该自书遗嘱是否为合法有效。

被上诉人对于其提供的陈**的自书遗嘱合法有效负有举证责任，而合法有效的自书遗嘱必须同时具备几个条件：即必须是立遗嘱人亲笔所写，必须是出于自愿的真实的意思表示，而具备这两个条件就要求立遗嘱人具有民事行为能力，书写遗嘱时没有受到强制、胁迫等违背意志的影响；

首先：本案，在一审过程中，上诉人已经明确提出该遗嘱不是陈庆芬本人笔迹，因为陈**基本上不会写字，这是上诉人作为陈**的女儿对陈**多年的了解，女儿对母亲的了解显然要比其他人的了解更为真实，那么被上诉人应当提供证据证明该遗嘱为陈**本人所写。其提供的证据材料中没有任何直接的证据能证明，仅仅是提供了证人陈**英的证言，证明陈**英曾经看到陈庆芬在小圆桌上写字，但对于写什么，陈**英并没有上前去看，就是说即使陈**在小圆桌上是在写字，但对于陈**书写的内容陈**英并没有看见。其他证人证言也是漏洞百出，并且被上诉人提供的证人与其均有利害关系，关于证人证言的效力问题代理人随后阐述。 对于该份遗嘱是否为陈庆芬本人书写的问题，上诉人也申请法院依法调取1983年6月15日上诉人与陈**在北京市公证处所做公证的笔录，该笔录有陈**的签字。

其次：被上诉人应当提供证据证明其提供的遗嘱是陈**在具有民事行为能力的情况下出于自愿书写的。

被上诉人提供的遗嘱的落款日期为2003年的1月1日，从证人也就是陈的保姆陈**英的证言来看，2002年6月陈**病了，被上诉人找陈**英来照顾老太太，也就是说2002年的时候陈**身体已经不好，2003年的时候陈**已经80岁了，试想一个生病的80岁的老人的行为能力是什么样子的？即使该遗嘱确实为陈**书写，被上诉人没有证据证明该份遗嘱是在陈**在意识清醒的情况下并且出于自愿所写的。根据《证据规定》的64条及相关规定，审判人员应当全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，本案中，运用逻辑推理和日常生活经验，一个80多岁的生病的老太太要将房屋遗赠给别人，如果都能想到要写遗嘱，一定能想到找人来做个见证人。而被上诉人提供的该份遗嘱没有任何见证人。

   因此对于该遗嘱是否为陈庆芬本人的真实的意思表示被上诉人没有充分证据予以证明。

   本案一审庭审结束后，上诉人在复印的卷中看到了被上诉人写的材料，通过对比发现，被上诉人的笔迹与遗嘱的笔迹有相似之处。

   再次，关于人名章盖印的问题，在所有的庭审过程中，被上诉人及其证人都没有对人名章盖印进行说明。只是再三说见过这个遗嘱。或者说见过陈**书写遗嘱。那么人名章盖印是什么时候盖的？这一细节对于查明案件的真实情况也是至关重要的。只要仔细观察并与房屋产权登记书上陈**所盖人名章进行比对我们可以看出，该人名章与房屋产权登记书上的人名章无论是引文的外径，尺寸与角度以及字迹刻写特征上均有明显差异。我们认为这不是同一枚印章盖印。而遗嘱上的人名章盖印外径，尺寸与角度，字迹刻写等都非常的不规范。上诉人有充分理由怀疑该印章不是陈**本人的人名章。（必要时可以鉴定）

     第二、证人与被上诉人之间存在利害关系；证人证言存在诸多漏洞，各证人证言不吻合：

    各个证人与被上诉人均有利害关系，为被上诉人的姑姑，侄女，同乡，对于其提供的证言的不应采信。

   1.一审中，被上诉人代理人2008年10月7日开庭笔录，陈述“陈**2003年的时候就说身体不好，她的一套房子是给原告还是给她的妹妹，因为她的妹妹年龄大了，所以就说给侄儿，后来本案原告就过来了，1月1日的时候陈**就写了遗嘱，天津的哥哥的两个孩子也过来了，当时有一个保姆陈*英在场，他们过来陈**就将遗嘱给了原告，原告也将遗嘱给他们看了，这个就是一个过程”并且说“遗嘱是上午写的”，法官问“当时谁在场”被上诉人回答“保姆在场”，法官问“遗嘱写好给谁了”被上诉人称“房本和遗嘱都给我了，陈**姐姐来了以后就说遗嘱写好了让她看看”。

   证人的证言与其陈述不吻合：

 （1.）陈**在2003年的时候说身体不好，要将房子给原告，2003年1月1日就书写了遗嘱，这句话本身就可以看出存在逻辑错误，2003年的1月1日是2003年的第一天，到底是因为2003年的身体不好考虑到遗嘱问题还是写了遗嘱再身体不好？被上诉人代理人的表述存在明显错误。

（2）.被上诉人代理人叙述的第二句：“因为她的妹妹年龄大了，所以就说给侄儿，后来本案原告就过来了，1月1日的时候陈就写了遗嘱，天津的哥哥的两个孩子也过来了，”按照这句话的理解，是原本原本不在陈处，因为表示将房屋给他，所以他就过来了，1月1日的时候陈就写了遗嘱，他的目的就是为了要这份遗嘱？并且天津的哥哥的两个孩子也过来了，从这话的意思是大家都知道遗嘱之事，此次过来也和原告一样是来见证这个遗嘱的？而陈*晶的证人证言是：我父亲让我到北京看我姑姑。

（3）.被上诉人代理人称“他们过来陈就将遗嘱给了原告，原告也将遗嘱给他们看了，”被上诉人称“房本和遗嘱都给我了，陈的姐姐来了以后就说遗嘱写好了让她看看”从这句话推出来的情形是：陈在陈*晶来了之后将遗嘱给的被上诉人（原审原告），被上诉人拿给陈*晶看的。之后陈姐姐来了主动说遗嘱写好了让她看看，是陈的姐姐自己要看的遗嘱。那么我们来看证人证言，先看保姆陈*英对这个情形的描述“2003年1月1日我在外屋门口生炉子，老太太在小圆桌上写字，我没有上前看，等写完了就给她侄儿了，”可见，保姆说陈写完之后给了被上诉人，被上诉人说的是遗嘱是在陈*晶来了之后给他的，二人之间的证词存在矛盾之处。

   陈姐姐的证言：“后来我去了，当时有一个保姆和我侄子在，说写了一个东西，将房产写给了侄儿问我是否有意见，我说我没有意见”。法官问“东西是否看到了”，她说“看了，不是我侄儿就是我三姐给的”。从该证言可以看出，陈姐姐的意思是陈主动告诉她的写了遗嘱，并主动拿给她看的。与被上诉人的表述又是矛盾的。

（4）.法官问“当时谁在场”被上诉人回答“保姆在场”，该句话的意思是保姆看到了陈书写的过程，而保姆证言中说，“我没有上前看”此处存在矛盾。

   2、各个证人的证人证言存在矛盾

 （1）.陈*英与陈*晶一致的证言是上午11点钟到的陈家中。当法官询问陈姐姐当天是否还有其他人看陈时，回答说“没有见到其他人”，原告代理人问“当时没有其他人吗？”陈姐姐回答“想不起来了”。

（2）.法官问陈*晶“当时陈姐姐是否在场？”

 陈*晶说“她是后来来的，每次我们来她都到，我们见到面了”

 法官问“几点从家里走的？”陈*晶说“大概下午四点多”。当法官问“陈姐姐什么时候来”陈*晶回答“我们见到面了，什么时间来的记不清楚了。”对于陈*晶几点到的几点走的，记得都很清楚，但对于陈姐姐什么时间来的，什么时间走的，见面时间都记不清楚了，对于走的时候陈姐姐是否在场也是含糊其词， “好像应该在。”

（3）.法官问陈*英“之后有谁来了？”陈*英回答“陈*晶还是*宇，具体时间记不清楚了，在他们出去一会的时候，陈姐姐来了。”法官问“陈*晶来的时候陈姐姐是否在？”陈*英回答“谁先来的时候我记不清楚了，反正都在”法官问：“陈*晶几点到的”陈*英回答“大约11点”，法官接着问“当时陈的姐姐是否在？”陈*英回答“我没有怎么理会？”法官问“在哪里吃饭的？”陈*英回答“我没有理会，没有在我们家里吃饭”。从中可以看出，除了陈*晶是11点钟来的之外，陈*英对于当时的情况要么是记不清楚了要么是没有理会，试问：对于几点钟都能记得那么清楚，对于是否在场，谁先到谁后到，吃没吃饭都记不清楚？况且，陈*英作为陈的保姆，如果陈*晶、*宇在她家里吃饭，按照常理她是需要做饭的，怎么会没有理会呢？显然陈*英的证言违背常理。

  以上的种种矛盾，使得各证人是否见过面，陈*英是否见到陈书写遗嘱，各证人是否见过该遗嘱等都模糊不清，案件事实无法认定。

上诉人认为，现在本案的焦点在于该遗嘱是否为陈亲笔书写，各个证言之间对于细节的东西存在诸多矛盾之处，仅仅凭他们的一句见过“看了，看过，”就认定该遗嘱为陈所写显然不合理，本案的特殊性要求各个证人证言必须完全吻合才能认定证言的效力，才能予以采信。在陈写遗嘱的时候以上证人均不在现场。不仅如此，被上诉人先后起诉上诉人共计三次，前两次都没有提供证人，而是撤诉了，在第三次起诉审理时才通知证人到庭，也是该案让人疑惑之处。

 从以上种种迹象我们可以推断出，证人所做证言是不真实的，不能作为认定案件事实的依据。

  第三、被上诉人应当在上诉人公告期内主张权利。上诉人通过公告并经过公证才将房屋过户到了自己名下，在公告6个月内被上诉人均没有出示该遗嘱没有主张权利，2006年12月份上诉人在北京市东城区公证处针对该房产进行了公证，证明经查未发现被继承人生前立有遗嘱，故该遗产由上诉人共同继承，被上诉人主张该遗嘱有效应当在公告期间对东城区公证处提出，未提出视为没有遗嘱或者放弃了对该遗产的权利。

综上，上诉人对于其主张遗嘱真实性的证据不足， 证人证言也存在逻辑性错误，应当不予采信。本案中，被上诉人负有证明其提供的遗嘱真实有效的证明，综合其提供的证据来看疑点重重，不足以证明案件事实，且其未在合理的公告期间内提出遗嘱的主张，应当承担不利后果，一审法院对于案件事实认定不清，证据规定的运用不当，以上诉人认为被上诉人提供的遗嘱非陈所写，但未提供相关证据予以证实为由便认定遗嘱有效 显然是违背证据规定的要求的，是错误的。请求二审法院依法改判或者发回重审！