赵双良的空间

这是13年来《刑法》较大规模的修订，刑法改革在谨慎寻找平衡点的同时开始进入“深水区”

《财经》记者 徐凯 实习生 张乐

　　新的刑法修正案正快步走来。“原本计划于10月初次审议的刑法修正案（八）（下称修正案），将提前于8月23日上会初审。”一位接近全国人大常委会的官员透露。

　　在中共十五大提出的新时期立法工作总目标中，要求到2010年形成中国特色社会主义法律体系，其中刑法修正案是重要的一环。如今，2010年已过大半，为此，原本定于10月初审的修正案将提前至8月，预计经过10月的二审后，有望于12月审议通过。

　　据《财经》记者了解，修正案初稿共40余条，全国人大法工委已经过一轮小范围征求意见。其主要内容，除取消部分犯罪的死刑处罚外，同时对刑罚结构和特别减刑制度进行调整，以矫正“死刑过重，生刑过轻”的司法现实。此外，修正案对公安部、中华全国总工会等部门的建议作出回应，增加了危险驾驶罪、拖欠劳动者工资罪等新罪名，并针对安全事故频发的现状，修改非法采矿罪等罪名。

　　“修正案是立法机构在平衡各方意见下的产物。”参与讨论的学者透露，以往司法改革的成果，如“宽严相济”的刑事司法政策、“慎杀、少杀”的死刑政策，需要体现在修正案中；另一方面，对大众舆论和行政机关的要求进行呼应。

　　在谨慎寻找平衡点的同时，中国的刑法改革开始突入体制，进入“深水区”。

　　减少死刑

　　因涉及罪名较多，死刑设置已久为学界诟病。在1997年《刑法》中，死刑罪名多达68个，后经过司法解释调整为67个。其中不仅包括故意杀人罪、抢劫罪等严重暴力犯罪，也包括非暴力犯罪如贪污罪、受贿罪等经济犯罪，甚至包括走私淫秽物品罪和传授犯罪方法罪等在司法实践中基本不适用死刑的犯罪。

　　近年来司法改革重要内容之一即为死刑制度改革。2006年10月，中共中央十六届六中全会在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确提出“实施‘宽严相济’的刑事司法政策”，随后成为司法实践的指导思想，在死刑制度上则体现为“保留死刑、限制死刑，坚持少杀、慎杀，防止错杀”。

　　为此，最高法院在2006年收回死刑复核权，并于2010年5月联合最高检等部门颁发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，在《刑法》未修改的情况下，从司法程序和证据制度上力保“少杀、慎杀”。

　　此次修正案体现了这种思想，让刑法典纳入宽严相济的刑事政策精神。据参与立法工作的学者透露，修正案将从三类罪名减少死刑：一是长期以来很少适用死刑的犯罪，如传授犯罪方法罪等；二是犯罪性质、社会危害性等因素表明不适用死刑的犯罪，如伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、盗窃罪等；三是可以通过立法技术的调整来解决死刑适用问题的犯罪，如拐卖妇女、儿童罪等。

　　此外，修正案中还将出现一定年龄以上的老人不适用死刑的规定。据《南方周末》报道，目前对年龄界限存在70岁还是75岁的争议。而这与1997年《刑法》所确立的未成年人不适用死刑的规定相呼应，更进一步限制了死刑适用主体，从而做到“少杀、慎杀”。

　　调整刑罚结构

　　死罪过多带来的司法现实是，一方面造成社会和司法机关对死刑的依赖性，动辄强调“乱世用重典”，并与历次“严打”互为表里；另一方面，刑罚制度的畸轻畸重，体现出北京大学教授陈兴良称之为“死刑过重，生刑过轻”的结构性缺陷。

　　在陈兴良看来，所谓“死刑过重”，指立法上死刑罪名过多，同时司法上死刑适用过多。而“生刑过轻”方面，据其调查，死缓相当于有期徒刑14年以上、24年以下，平均执行18年；无期徒刑相当于有期徒刑12年以上、22年以下，平均执行15年；有期徒刑最高为15年，平均执行10年；数罪并罚有期徒刑不得超过20年，平均执行13年。

　　两相比较，正所谓“生死两重天”。陈兴良认为，生刑过轻带来对死刑的挤压，这也是司法实践中死刑被大量适用的原因之一。因此，修正案亦考虑对刑罚结构和特别减刑制度做出调整。一方面在取消部分死刑罪名的同时，规定较长的最高刑；并将严重暴力犯罪数罪并罚后的最高总刑期，从20年延长至25年或30年，同时规定了严格的适用条件。

　　另一方面，修正案将严格适用减刑和假释制度。减刑过快过滥带来过大的寻租空间，修正案拟规定，对不适用死刑或死缓的严重犯罪人限制适用减刑或者假释，且死缓、无期徒刑减为有期徒刑后，不得低于20年。

　　加重生刑可能带来监禁成本的大幅度攀升，因而立法机关考虑引入近年来已经普遍探索的刑事和解制度，对轻罪实行非监禁化。据了解，修正案拟规定：“犯罪行为人以悔罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成谅解，是刑事和解。犯罪后当事人之间达成刑事和解的，对犯罪人可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

　　在死刑制度、刑罚体系之外，此次修正案还增加、修改了一些具体罪名。一是根据公安部门的建议，增加了危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车、在城镇违法高速驾驶机动车竞逐等严重危害公共安全的交通违法行为纳入《刑法》，并将提高交通肇事罪的法定最高刑；二是根据中华全国总工会的建议，引入拖欠劳动者工资罪，即所谓“欠薪罪”，明确对欠薪逃匿等恶劣的行为追究刑事责任；三是对非法采矿罪进行修改，降低责任门槛，加重相关单位和责任人的刑罚，以抑制近年来屡现不绝的非法采矿现象（参见《财经》2010年第16期“黄金权脉”）。

　　刑法改革下一步

　　中国刑事立法过程曲折。1979年第一部刑法典出台之前，刑法草案已历经38稿。而1979年版《刑法》共计192条，其中死刑罪名仅28个，且15种集中在危害国家安全罪，属备而不用，从而体现“慎杀”的思想。

　　但在1982年“严打”期间，多部单行刑法增设死刑，死罪呈滥用趋势。至1988年，全国人大常委会共颁行24部单行刑法，107部附属刑法，使刑法典变得分散杂乱，司法工作亦十分混杂。由此，1997年《刑法》重获修订，将之前的单行刑法和附属刑法纳入刑法典，死罪则增至68种。此后至今，共有七次刑法修正案问世，逐步完善了刑法分则。

　　总体看来，此次的修正案为1997年《刑法》颁布以来较大规模的修订，且内容上更为深入。据中国人民大学法学院教授、中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄介绍，以往的修正均是对刑法典分则具体罪名的修正，此次则更多涉及刑法典总则的修正，包括上述提到的刑罚种类的调整、死刑的减少、刑罚幅度的适当调整等，这也将是《刑法》以后修改的方向。

　　这意味着中国的刑法改革开始突入体制，进入“深水区”。从修正案来看，其立法意图、立法精神体现为控制死刑、合理化科学化刑法体系，这也是学界、实务界多年来的共识在刑事立法中的体现。

　　多位学者告诉《财经》记者，尽管改革方向明确，但改革路径仍颇为曲折。一方面，“乱世用重典”的刑事思想仍在政府部门、司法机关和民众中颇有基础，这使得“宽严相济” 的刑事司法政策在遭遇“严打”“打黑”“扫黄”等运动式执法时，仍时有反复；另一方面，在目前的社会转型期，维稳成本居高不下，保持死刑的威慑作用被认为必不可免。

　　对于废除死刑，赵秉志等学者建议采取“三步走”方案。首先，从废止侵犯个人法益的财产型非暴力犯罪与无具体被害人的侵犯社会法益的非暴力犯罪死刑，到完全废止侵犯社会法益的非暴力犯罪及侵犯国家法益的非暴力犯罪死刑，直至最后废止贪污罪、受贿罪等职务犯罪及毒品犯罪死刑；然后，从2020年起经过一二十年后，废止非致命性暴力犯罪死刑；最迟至2050年，实现死刑的全面废止。

　　实习生李湘宁对此文亦有贡献。

                                                                                    ——赵双良律师（转载）