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法律意见书（刑事侦查阶段）

     法律意见书

                                    （2012）刑辩字第16号

致xx市公安局xx公安分局：

  上海海汇律师事务所接受犯罪嫌疑人陈xx的委托，指派本律师作为其涉嫌诈骗罪（合同诈骗罪）在刑事侦查阶段为其提供法律帮助，经依法会见犯罪嫌疑人及根据其本人的陈述，在假设上述陈述全部真实的情况下，就其本人涉嫌诈骗罪（合同诈骗罪）一案进行法律分析并提出法律意见，现出具法律意见如下，供贵局参考。

一、    出具本意见书所依据的事实依据

1、会见犯罪嫌疑人的笔录

2、2008年10月14日2万元的借条一张（复制件）

3、2008年12月15日10万元的收条一张（复制件）

4、2009年2月19日15万元的欠条一张（复制件）

5、2009年2月19日由安徽普华工程造价咨询事务所有限公司出具的三张现金收据，缴款单位分别为：安徽大树建筑有限公司、安徽安超建筑工程有限公司、安徽亚坤建设工程有限公司各5万元（复制件）

6、安徽普华工程造价咨询事务所有限公司2012年8月3日提供的“说明”（复制件）

二、    出具本法律意见书所依据的法律及司法解释

1、《中华人民共和国刑法》

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

3、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律问题的若干解释》

4、公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知

三、本案的基本事实

  根据犯罪嫌疑人（以下称陈xx）所陈述的情况（未作虚假陈述的前提下），基本事实为：2008年某日，陈xx在淮南市平圩镇土地整理项目中经苏建认识了平xx，双方合意共同投标工程项目，期间一共合作了两个项目，第一个是淮南市毛集实验区毛集村土地整理项目，在该项目投标过程中，2008年12月15日陈xx以联系项目工程的事由收取被害人平xx10万元，并出具收条一份（见犯罪嫌疑人提供的证据3），此后据陈xx陈述，为确保中标双方先后以挂靠的方式取得了三家公司施工资质，为此根据招标文件的要求，须向招标代理机构缴纳15万元的投标保证金，而陈xx由于和招标代理机构安徽普华工程造价咨询事务所有限公司较为熟悉，遂通过以“欠条”换“收据”的方式替代完成了缴纳保证金的过程（该两份条据均是同一天出具），陈xx在取得投标保证金收据后，交与被害人平xx参加了开标，在竞标结束退还保证金时，陈xx对被害人平xx说，“你拿着保证金收据去把我打的欠条收回并撕掉”，后该标段由华腾公司中标，但由于平xx的反悔，双方没有进行合作，被害人平xx要求陈xx退回先期收取的用于联系项目工程的10万元费用，一段时间后，陈xx将该款还给被害人平xx，但还款时平xx借口原收条没带在身上，所以没有归还该份原始收条，但同时给陈xx出具了一份收到该款的收条，至此双方该部分的合作及债权债务关系终止；第二个纠纷是在2009年底时，被害人平xx找到陈xx要求以52万元的价格从其手中购买凤台刘集的一个工程项目，后平xx分三次将50万元付给了陈xx（2010年1月11日、2010年1月13日、2010年1月16日），其中2万元的差额部分由陈xx承担用于支付被挂靠公司的人工工资，收款后陈xx将该标段的中标通知书交给了平xx，并给其打了一张52万元的收条。过了几天，平xx再次反悔要求退钱，双方遂约定于2010年1月20日在淮南市某银行营业部进行结算，当天，陈xx先通过第三人凡得宏将50万元汇入自己的银行卡中，然后再通过自己的银行卡将50万元归还平xx（实际收到的是50万元），在收到款项后，平xx将中标通知书还给了陈xx，但平xx又以收条未带为由没有还给陈xx所打的收条，陈xx本人也以有多方见证人和银行转款证明为凭没有坚持索要。以上内容来源于犯罪嫌疑人的陈述。

四、    基于以上事实对本案的分析

4.1   罪名及犯罪构成

诈骗罪（中华人民共和国刑法第266条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。

4.2、根据以上犯罪构成理论，构成该罪在客观方面的表现为：首先，行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为；其次，欺诈行为使对方产生错误认识；再次，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分；最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。“虚构事实”是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，“隐瞒真相”是指对被害人掩盖客观存在的的某种事实。

4.3、根据上述本罪犯罪构成的理论结合现有的陈xx的陈述内容，本律师作出分析如下，关于毛集项目中的分析，首先虚构事实、隐瞒真相的内容不能确定，陈xx与被害人合意共同投标，对于公开发标的事实是确定的，双方共同参与投标、编制标书的过程也是能够确定的，然后双方又共同参加开标并中标取得中标通知书等上述行为都是真实确定的，这其中没有虚构事实的情节，其次，被害人是做出了财产处分（交付了10万元的联系费用），但这一的财产处分行为并不是由于欺诈行为导致的错误认识而做出，第三，陈xx取得了该10万元费用也实现了双方要求达到的目的（中标），被害人虽有损失但中标也是其积极追求能够预见的结果，这区别于诈骗罪中被害人主观预期与非罪行为人各自主观因素的不同，也是区别罪与非罪的一个重要因素，简单地说就是本案被害人的主观目的是“我出费用、追求中标的结果”，但最终由于被害人放弃中标工程这一事实是陈xx所不能预见的也不是他所追求的目标，而由此产生的双方债务往来只是一种正常的债权债务纠纷；最后关于在投标过程中陈xx收取被害人15万元保证金的内容，据陈xx本人陈述，该款并没有实际缴纳，只是以本人出具的一份“欠条”换取了招标代理机构的三张现金收据，其目的是取得竞标人的资格，在招标完成后以收据换回“欠条”完成资金的空转。对于这一陈述至少排除了陈xx在持有收据后再向被害人索要钱财并出具“欠条”的因素，因为如果向被害人索要了15万元，他没有不必再书写一份欠条，只要交付收据即可，否则就会构成双重债务。如果陈xx陈诉内容不真实，先向被害人索要15万元的保证金并书写一份欠条，那么陈xx是否实际缴纳保证金以及最终是谁取还了保证金都将是一个待证的内容，以上两种可能性都有，但从陈xx与被害人往来的凭证分析，本律师存疑如下，第一，双方是合作关系，“收条”更符合往来规则，实际情况也是如此，“欠条”只此一份，其他都是收条；第二，陈xx在给被害人其他的收、借款凭证中均注明权利人主体，唯独此份“欠条”没有注明权利人，第三，双方在该“欠条”日期后还有相互往来，被害人为什么没有向陈xx提出抵消或抵扣，这些违常理的现象足以让人产生合理的怀疑。

五、根据上述分析的最终结论

   根据上述内容及分析意见，本律师认为，无论犯罪嫌疑人陈xx与被害人是基于何种关系，借贷还是委托代办的关系，在形成上述所谓的“债权债务”关系时陈xx均不具有非法占有的目的，而正确判断其是否有非法占有的意图，可以从双方的各种表现看出，第一，陈xx没有任何逃避行为，被害人也没有任何向其主张归还的请求；第二，如果真的存在上述债权债务关系，为什么在被害人支付52万元时没有对前期已然发生的债务进行抵销，这明显不符常理；第三，陈xx具有清偿能力，从未因躲债而外出，其联系方式、住所均没有刻意变更，不符合诈骗得手后捞到钱财就逃之夭夭，以实现其非法占有的目的行为。综上认为，本案系争因公民之间因经济纠纷产生的争议，如经审查属实，应不宜由公安机关作为刑事案件办理。

需要说明的是，上述法律意见是在犯罪嫌疑人陈述的内容及提交的证据材料的基础上做出的，分析是本律师对本案的初步法律分析，不排除随案情发展进一步修改的可能，同时本意见书仅供贵局参考，不用于任何第三方使用，更非是对贵局现有工作的质疑，仅系根据独立判断之权利所做出的结论意见，本律师对意见相关内容享有最终解释权。

上海海汇律师事务所

                                             闫涛律师

                                           2012年9月3日