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代理词

                                                代理词

审判长、各位审判员：

  上海海汇律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任原告##环保设备（上海）有限公司诉被告洛阳##金属材料有限公司买卖合同纠纷一案的一审代理人，经依法参加诉讼，现就本案庭审过程所查明的有关事实发表以下代理意见，供合议庭评议时予以参考：

一、被告以“原告产品存在严重质量问题”作为抗辩的理由不能成立，应予以驳回。

   如庭审查明，原被告双方于2008年6月确定设备供需关系，原告作为出卖方按约定的时间、质量标准向被告履行了合同义务，并在设备维保期内按被告的要求及时、全面的维护设备的维护和保养，但双方合同约定的质保期行将到期时，被告却一纸：“索赔通知书”通过保证行将原告的维修保证金扣留，并以原告提供的产品存在质量问题作为据不返还的理由，代理人认为该抗辩不能成立，具体为：

  首先，被告所提出的：“质量问题”除了2009年9月该套设备减速机更换情形以外，没有提出任何具体明确的质量问题所在，尤其是在原告已经在维保期内更换完毕的情形下，被告所谓的质量问题只能是一种毫无理由的借口；

  其次，被告据以证明原告产品存在“质量问题”的证据就是一组照片和一份传真件，以此证明原告的产品存在质量问题并告知原告进行维修的内容，对此代理人在庭审质证时即以表明，照片的来源、形成时间、与本案原告产品的关联性都不能形成内在的证明关系，产品质量的合格与否是要通过产品在使用、生产过程中的各种技术参数的达标程度予以确定，而非被告所拿出的一组不知出之何处的单一照片就能证明的，改组照片在本案中没有任何证明力。同时被告的传真件就更无法说明任何问题，该传真出自被告，但是否发出、发往何处均不能说明，由此可以认定在无其他相关证据予以印证的情形下，该份传真就是被告的单方陈述，不具有相应的证明力。

  第三，被告无法完成“产品存在质量问题”的举证义务，应承担对其不利的法律后果。被告作为拒绝返还质保金的抗辩理由，有义务提供确定、真实的证据予以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的举证规则第二条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则将承担不利的法律后果。该条对本案被告的举证责任分配作了明确的说明，但被告不仅在举证期限届满时未提供有效证据又当庭放弃审判长释明的质量鉴定要求，其抗辩理由即不能成立。

二、原告已按照约定全面履行了合同义务，被告应予全额返还质保金

  根据合同约定，为保证产品质量和出卖人及时履行维保义务，原告应被告要求出具了质保期保函，保证行（招商银行）保函解付的条件仅限于表面相符，即被告只要在保函有效期内提交符合保函条件的设定的通知书，无论原告是否持有异议均予以解付，这种见索即付的保函，非以当事人的实质违约作为支付条件，因此保函解付不能作为原告违约的证据更不能作为被告拒绝返还的理由；

  第二、作为出卖人在设备的维保期内以尽到维保义务，在2009年接到被告减速机更换通知后，及时委托第三方西安泛美公司提供维保，并履行跟踪服务一直到该年年底，此后原告方再无接到被告方的维保请求，按合同约定的顺延期已于2011年届满，被告没有理由再扣留原告的质保金。

  第三、即使本案原告存在违约情形，（当这只是一种假设，只是为更好地说明原告诉请的合理性），也应按照合同约定的条款处理，本案中原被告对产品质量和维保义务没有约定违约责任承担的方式，按照《合同法》的规定，也只是根据受损方的损失大小，合理承担修理、更换等违约责任，不能以拒绝返还质保金的形式承担违约责任。

  第四、被告根据《高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持”，认为本案适用该条款的规定应不予返还原告的质保金，对此，代理人认为，结合本案的实际情况，该条款并不能作为被告主张的依据，该条款适用的前提是买受人（被告）预留部分价款、出卖人（原告）在质保期内未及时解决质量问题并导致标的物使用效果降低，而本案实际即不存在被告预留部分价款作为质保金的内容又无原告未及时履行维保义务的证据，且被告购买的设备又无降低或影响使用效果的情形，显然不能予以适用。

三、原告的起诉没有超过法定的诉讼时效保护期间

   原告于2010年5月26日收到保证行保函解付并转账的传票，方知权利遭受侵害的事实，据原告起诉时止未满法律规定的诉讼时效保护期间，这一时效期间的起算并非被告所述的保函释放的截止日2010年5月2日，保函释放期届满所产生的法律后果是保证行保证期间的届满而非质保期间的届满，因为根据合同约定及实际履行过程，双方质保期间已予以延长至2010年的9月，质保期届满之日也是原告主张权利的起始日。综上，无论按哪一个期间起算原告的诉讼时效均未超过法定的时效期间。

   综上所述，代理人认为，本案原告以质量保函的形式作为履行维保义务的保证，在合同约定的保修期内，全面履行了约定的义务，被告在无任何证据的情形下，擅自向保证行提出索赔并不当获得原告的质量保证金，明显侵犯了原告的合同权利，为此请合议庭综合本案事实采纳上述代理意见，判令被告返还全部质保金。谢谢！

                         代理人：上海海汇律师事务所

                                     闫涛律师

                                  2012年8月7日