许斌龙的空间

预售商品房实测与暂测公摊面积

　　不一致的处理

　　【关键词】公摊建筑面积暂测面积实测面积

　　公摊建筑面积：建筑学术语，即公用分摊建筑面积，指每套（单元）商品房依法应当分摊的公用建筑面积。在日常使用中，一般也简称公摊面积或公摊。

　　暂测面积：是指房屋竣工前，测量机构或其他单位根据施工图纸，按照规定的计算方法测量的面积。

　　实测面积：是指房屋竣工之后，经测量机构实际丈量后出具的《建筑面积测算表》上认定的面积。由于施工图纸与实际完工建筑之间的差异性，暂测面积与实测面积之间存在误差就在所难免。

　　【关键视点】

　　预售商品房买卖中，如采取建筑面积乘以单价的计价方式，预售合同中约定的通常为暂测面积、暂计价格，交房时还需根据实测面积对房价进行调整，实践中由此引发的纠纷非常多。对于这类纠纷，应采取合同约定优先，侧重保护购房者权益的审判思路。

　　刘某等诉某公司商品房预售合同纠纷案

　　【案情】

　　2008年10月9日，原告刘某等四人与被告某公司签订一份《上海市商品房预售合同》（以下简称预售合同），约定原告（乙方）向被告（甲方）购买上海市浦东新区新行路房屋（期房）一套，系争房屋暂测的建筑面积为96.13平方米，其中套内面积82.92平方米，公摊面积13.21平方米，单价为每平方米建筑面积1万余元，总价款暂定为101万余元。同时，预售合同第5条约定，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外，按下列约定处理：（1）按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；（2）甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过＋3.00％（包括3.00％），不向乙方收取超过部分的房价款等。合同签订后，原告支付了预售合同约定的房款。交房时，因系争房屋实测建筑面积为97.90平方米，比暂测面积增加1.77平方米，原告在被告要求下补交了建筑面积增加部分的房款，共计向被告支付房款103万余元。后原告得知系争房屋实测面积中，套内面积为82.78平方米，比暂测面积减少0.14平方米，公摊面积为15.12平方米，比暂测面积增加1.91平方米。

　　原告诉称：根据上海市政府《上海市房地产转让办法》（以下简称《转让办法》）第43条的规定：“预售商品房交付时，其建筑面积与预售合同的约定出现增减的，应当按照下列规定处理：（一）因按照本办法第二十六条第二款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变……”故要求判令被告返还因公摊面积增加而收取的房款2万元。

　　被告辩称：（1）根据预售合同约定，系争房屋按建筑面积计算房价，并没有区分套内面积和公摊面积；签约时，原告预见到暂测面积与实测面积存在合理差异，并同意误差在3％内的处理方式为按实测建筑面积计价，且原告已根据实测的建筑面积支付了房款，未提出异议。（2）预售合同第5条关于建筑面积的约定，采纳了最高人民法院《商品房买卖合同解释》和建设部《商品房销售管理办法》（以下简称《销售办法》）的相关规定，故该项约定具有明确的法律依据；而《转让办法》与《商品房买卖合同解释》和《销售办法》对建筑面积误差处理等相关内容的规定有矛盾，《商品房买卖合同解释》的效力应高于《转让办法》。（3）双方签约时，系争房屋已经竣工，原告通过看房对房屋实际的建筑面积产生预期利益认识，与实际取得利益一致，并未遭受损失，被告亦未在签约后恶意更改房屋面积；原告取得的房屋产权证上登记面积为实测面积，却不愿按实测面积支付房款，系不当得利，违反公平原则。综上，原告应按照实际建筑面积支付房款，故不同意原告的诉请。

　　【裁判】

　　法院审理后认为，本案的争议焦点在于，系争房屋实测公摊面积相比预售合同暂测公摊面积所增加的面积是否应计收房款。根据预售合同约定，暂测面积与实测面积不一致时，“除法律、法规、规章另有规定外，按下列约定处理：（1）按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；（2）甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过＋3.00％（包括3.00％），不向乙方收取超过部分的房价款”。而作为地方政府规章的《转让办法》第43条规定“因按照本办法第二十六条第二款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变”。由此，《转让办法》的上述规定已由原、被告通过预售合同条款约定成为合同内容，因而对原、被告双方均产生合同约束力。现系争房屋因公摊面积增加的1.91平方米，按照《转让办法》第43条规定，被告不应计取房价款。原告主张被告返还公摊面积增加1.91平方米而支付的房款，合法有据，应予支持。原告根据预售合同的约定不应支付公摊面积增加的房价款，具有合同依据，不构成法律上的不当得利。综上，判决被告某公司返还原告刘某等房款人民币20167.59元。一审宣判后，被告某公司提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　一、开发商要求购房者就实测公摊面积增加部分补交房款是否合理审理中，有观点认为收取公摊面积补差款的行为并未损害业主的合法权益，是合理的，其理由主要有以下三点：第一，期房是房地产开发企业正在建设中的房屋，本身在房屋的面积（包括公摊面积和套内面积）、交房日期、房屋质量等方面都存在不确定因素，购房者在买房时就应当对此有合理的预见和充分的风险预期。根据建设部规章及最高人民法院司法解释的相关规定，国家对此已经设定了3%的误差幅度，即当建筑面积与商品房买卖合同约定的面积误差比绝对值在3%以内，按照合同约定的价格结算，这就控制了购房者因房屋暂测与实测面积误差造成的风险范围，实现了业主与开发商的利益平衡。第二，购房者实际居住、使用的范围，除各自套内专用部位外，必然还包括电梯、楼梯等公共区域，公共区域面积的大小，对居住的舒适性也不是没有任何影响，因此购房者对于这部分面积理应支付相应对价。第三，房地产权证上记载的建筑面积既包括套内面积，也包含公摊面积，如果购房者无须为增加的公摊面积埋单，在其将房屋转售他人时，却可以以实际建筑面积获得收益，显然对增加的公摊面积部分有不当得利之嫌。

　　我们倾向于认为，收取公摊面积补差款的行为不合理。其理由有：第一，建设部规章及最高法院司法解释确定3％的误差范围，是根据规则制定当时的建筑施工技术条件及预售条件确定的。但从目前商品房预售条件来看，多层房屋的预售要求其建筑结构封顶，小高层、高层房屋的预售要求主体施工达到总楼层的2/3，加上近年来建筑施工技术水平已有较大发展，实际测量误差达到1%已算很多，如果仍然采纳3％的误差标准，反倒可能给开发商提供虚假宣传的机会，蕴含一定的道德风险。第二，从开发商与购房者的地位比较来看，开发商处于强势地位，购房者处于弱势地位，在整个房屋建造、销售过程中，购房者对建筑面积是无法控制的，因此将误差造成的经济风险交由购房者承担不公平，而将这一风险交由开发商承担，则可以促使其不断改进施工技术，尽力做到实际施工与设计图纸一致，提高建筑质量。第三，从购房者对房屋实际使用的角度来看，套内面积的使用价值要大于公摊面积，公摊面积的增加对购房者没有形成实质性的利益，反倒可能降低房屋的得房率，如果要求购房者为此多支付房款，无疑增加了购房者的负担，造成实质上的不公平。第四，影响二手房价格的因素很多，房屋的建筑面积只是一个参考，而且极少有业主严格按照房屋单价乘以建筑面积的方式确定二手房价格，因此认为购房者将房屋转售他人时，会就增加的公摊面积部分获取不当得利的说法也不能成立。综上，在有相关预售合同及法律依据的前提下，购房者要求退还公摊面积补差款的诉请应当得到支持。

　　二、本案购房者诉请退还公摊面积补差款是否有合同及法律依据系争合同中有两处涉及实测面积与暂测面积不一致的处理方式：第一，将《转让办法》第43条的规定纳入了合同的特别告知条款，该条规定因分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变；第二，预售合同第5条约定，当暂测面积与实测面积不一致时，除法律法规规章另有规定外，面积误差在3％以内的，按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补。对于特别告知条款的效力，一种观点认为该条款直接涉及当事人的权利义务，因此可以作为具体的合同条款。另一种观点则认为，合同正文之前的“特别告知”条款，其实是文本合同的制定机关对该文本起草背景的告知，其内容并不涉及当事人的权利义务，而是为了维护签约当事人合法权益所提供的对于相关法律法规的释明，至于当事人是否在合同中采纳特别告知条款的内容，属于当事人的自愿选择范畴。我们倾向于后一种观点，不将特别告知作为合同条款看，对于面积差异，首先应当根据合同约定来处理。那么，如何理解预售合同第5条关于面积误差处理的约定？我们认为，从文义解释的角度来看，该条款中“除法律法规规章另有规定”的约定，实际上是将作为行政规章的《转让办法》第43条纳入了双方的合同条款。双方未在合同其他条款中就实测公摊面积与预测公摊面积不一致如何处理做出特别约定，就应该按照转让办法的该条规定来处理，即当公摊面积增加时，购房者不需要补交房款。

　　如果实测公摊面积减少，开发商是否需要退还相应面积的房款？我们认为：首先，从目的解释的角度来看，《转让办法》第43条规定之立法目的在于保护购房者的合法权益，避免开发商利用公摊面积谋取不正当利益，因此，该条应当仅适用于公摊面积增加的情况。而公摊面积减少时，开发商仍然应该根据实测面积收取房款，多收的部分退还。其次，从格式条款效力的角度来看，既然《转让办法》第43条被纳入了预售合同，而预售合同又是开发商提供的格式文本，则根据《转让办法》第43条的规定，“公摊面积增加，购房者无需补交房款”，可视为开发商自愿放弃相关利益，应予以准许；而“公摊面积减少不退差价款”可视为格式条款制定方限制了购房者的权利，对购房者不发生效力。基于上述两点，我们认为如果实测公摊面积小于预测公摊面积，开发商应该退还相应面积的房款。

　　但是，如果交易双方经过协商，自愿在补充条款或补充协议中对公摊面积变化导致房屋价格变化如何处理做出特别约定，或者开发商在补充条款中对此做出特别约定，并且在签订合同时特别提醒了购房者相关约定，购房者表示接受的，就应优先适用当事人之间的特别约定。

　　【法律法规链接】

　　《上海市房地产转让办法》

　　第四十三条（预售商品房交付时建筑面积增减的处理）预售商品房交付时，其建筑面积与预售合同的约定出现增减的，应当按照下列规定处理：

　　（一）因按照本办法第二十六条第二款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变。

　　（二）因预售商品房的建筑设计变更而造成建筑面积增减的，按照本办法第三十八条的规定处理。

　　（三）除本条第（一）项、第（二）项所列的情形外，建筑面积超过预售合同约定的，受让人可以不承担增加建筑面积部分的价款；建筑面积不足预售合同约定的，房地产开发企业应当将减少建筑面积部分的价款退还受让人。但预售合同另有约定的，从其约定。