许斌龙的空间

商品房包销人的诉讼地位及包销与代理的区分

　　【关键词】商品房包销

　　商品房包销：是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益，销售期限届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。

　　【关键视点】

　　最高人民法院《商品房买卖合同解释》第22条规定：“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼。”房屋包销关系中包销人自主定价、自负盈亏，包销期满未销售的房屋由包销人按包销价购买，包销人赚取的是包销价与销售价之间的价差；代理关系中代理人以被代理人名义对外销售商品，由被代理人承担代理行为的法律责任，代理人不负盈亏，其收取的是佣金。关于包销协议的效力，我们认为出卖人与包销人订立的房屋包销协议只要符合合同成立、生效的一般要件，应当受法律保护，买受人不得以包销价与销售价存在价格差为由，主张包销人退回差价。

　　高某诉上海某房地产有限公司商品房预售合同纠纷案【案情】

　　本案系争房屋由被告上海某房地产有限公司（以下简称房产公司）开发建造。2005年3~5月间，第三人季某与被告房产公司签订协议，约定房产公司在上述地块开发的房屋由季某包销，包销价格每平方米7500元，具体销售价格由季某确定，高于每平方米7500元的部分收入归季某所有，低于7500元每平方米的由季某补足，如房屋未销售完则由季某全部买下，房产公司与季某指定的客户签订销售合同。2005年5月原告父亲高某某经案外人江某介绍至季某处购房，双方约定由原告购买系争房屋，房屋实际价款为每平方米1.3万元，但书面合同上体现的是每平方米7500元。2006年12月26日，原告与房产公司签订一份《上海市商品房预售合同》，约定原告向房产公司购买系争房屋，建筑面积为439.05平方米，该房屋建筑层高3.6米，每平方米建筑面积单价为人民币7500元，总房价为人民币329万余元。但在合同实际履行过程中，原告实际共给付季某房款人民币 5562763元。后房产公司将房屋交付原告。2009年9月8日原告发给被告房产公司律师函，对系争房屋净高提出质疑，要求房产公司予以整改，并提出要求退回多收的人民币226万余元。2009年9月22日房产公司委托上海房屋质量检测站对系争房屋层高进行测量，测量结果表明，系争房屋底层层高平均值3617.6毫米，满足原设计3600毫米层高要求。2009年8月原告即向法院起诉。

　　原告诉称：被告房产公司、某经济发展公司超出合同约定收取房款无法律上的依据应予返还；房产公司所作的检测层高应该是净高，房屋净高不符合约定造成物的价值降低，鉴于房屋的净高难以修复和重建，被告房产公司应予赔偿。现要求：一、判令被告房产公司返还多收房款226万余元；二、判令被告房产公司补偿原告房屋质量损失43万余元。

　　被告房产公司辩称：原告购买的房屋由我公司建造，建成后由第三人季某负责包销，包销价格为7500元每平方米，超过7500元部分由第三人季某收取。我公司按季某的指定与原告签订了预售合同，没有多收取原告的房款。房屋层高符合合同约定，原告的诉请没有依据，要求予以驳回。

　　第三人季某辩称：原告经人介绍后至第三人处购买房屋，当时第三人与原告讲明价格为每平方米1.3万元，原告明确表示同意，并约定书面合同上写7500元，即开票价格，另外每平方米5500元不开发票让利原告，7500元部分先支付20%。后原告汇给第三人100万元。此后因面积增加，第三人告知原告房款计算方法，原告全部付清了房款。原告对此过程是知情的，也明知房价是1.3万元每平方米，合同的签订是双方当事人真实意思表示。原告是恶意诉讼，要求驳回原告的诉讼请求。

　　【裁判】

　　法院经审理后认为，原告与房产公司签订的商品房预售合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律法规的规定，该合同合法有效。由于原告购买的系争房屋是由第三人季某负责包销，原告在与房产公司签订预售合同前也是与季某个人协商确定系争房屋的价格每平方米为1.3万元，原告亦按季某的要求支付给季某房款。原告与房产公司签订商品房预售合同后，尽管合同上约定的价格是每平方米为7500元，但事后原告仍按季某写给原告的付款清单按每平方米1.3万元的价格支付给季某全部房款，由此表明原告当时与季某约定的房价确是每平方米1.3万元，对此原告应是明知的。根据房产公司和季某的陈述，双方之间的包销协议成立且因为不违反有关规定，故该包销协议有效。关于原告认为房产公司和季某之间系代理关系的意见，由于包销关系与代理关系存在不同的行为特征，而实际上房产公司与季某之间的销售行为更符合包销的行为特征。结合庭审中各方的陈述以及证人证言可以看出，在高某与房产公司就系争房屋签订商品房预售合同之前，高某与季某已经就房屋的实际单价与合同单价分别进行了约定，故该商品房预售价格是当事人真实意思表示，当事人均应恪守履行。合同现已实际履行完毕，高某以多收房款为由要求房产公司返还的诉请，没有事实与法律依据，法院不予支持。针对高某认为系争房屋净高不符合合同约定的诉请，根据上海房屋检测站出具的报告，系争房屋的层高平均值完全符合合同约定的层高要求。最后，法院判决驳回原告全部诉请。

　　【评析】

　　本案审理的关键主要有两点：一是包销人的诉讼地位如何确定；二是包销与代理如何区分，本案第三人季某的行为是包销还是代理。

　　一、包销人的诉讼地位如何确定

　　商品房包销模式因其独特的营销优势，在当下的商品房销售中较多被采用。包销一方面节省了开发商在房屋销售过程中的人力、物力、财力，使开发商更能专心于房地产开发建设；另一方面使包销商在承担风险的同时，也获得了一定的销售利润。为了明确包销人在商品房销售合同纠纷中的法律地位，最高人民法院《商品房买卖合同解释》第20条、第21条、第22条对包销的相关问题作了相应规定。

　　所谓商品房包销合同，是指包销人与出卖人（开发商）约定，出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的协议。那么，包销人在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位如何呢？

　　在商品房包销中，存在着内部和外部两个方面的三种法律关系。内部关系即开发商与包销人之间的包销关系，如果开发商与包销人之间产生纠纷，可以通过他们之间的包销合同予以调整。外部关系即开发商和包销人与买受人之间的关系，其中包括：（1）开发商与买受人之间的买卖关系。享有售房主体资格的是商品房的所有人即开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房的行为是由包销人与买受人实际完成的，但从合同关系上看，商品房的买卖双方应为开发商与买受人。（2）包销人与买受人之间的法律关系。包销人与买受人之间虽然没有直接的买卖关系，但由于买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，即包销人推销房屋、联系买受人，进行的是过程行为，开发商与买受人订立买卖合同，进行的是结果行为，同时包销人将房屋价款中的包销价部分支付给开发商，剩余的超出包销价的差额部分留给自己。因此，包销人仍然是买卖合同实际的、重要的参与人。

　　商品房买卖由于受到不动产买卖登记制度的特殊限制，包销人销售房屋必须以开发商的名义，也就是说，包销人销售包销房屋的买卖合同是在买受人与开发商之间订立的。因此从法律关系上讲，买卖合同的相对人是开发商与买受人。根据合同相对性原理，因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体应为买受人与开发商。

　　在因包销引发的买卖关系中，买受人一般将房款支付给包销人，纠纷发生后，买受人如果只将包销人作为被告起诉是不当的。因为合同的相对人为开发商而非包销人，收取购房款的权利本属于开发商，包销人收取购房款是开发商基于包销合同而进行的权利转让，当因买卖合同发生纠纷涉诉时，应将开发商列为第一被告；同时包销人作为与案件有直接利害关系的人，案件的处理结果往往涉及返还购房价款、赔偿损失等，因而可将包销人作为共同被告一并起诉。将开发商和包销人作为共同被告，属于普通的共同诉讼，而非必要的共同诉讼。本案中原告将房产公司、某经济发展公司列为共同被告即为此例。

　　当然，如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，也是允许的，但根据《商品房买卖合同解释》第22条的规定，人民法院应当通知包销人参加诉讼。这也是由于包销人在买卖合同中所起的作用决定的。开发商收取包销价款、交付房屋，包销人收取售房款、赚取销售溢价，包销人作为买卖合同的重要的参与者，加入诉讼中有利于纠纷的一次性解决，符合诉讼经济原则。所以这里使用了“应当”一词。

　　另外，这里规定“通知”包销人参加诉讼，是将包销人作为无独立请求权的第三人，而非有独立请求权的第三人。从民事诉讼理论上讲，有独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的，主张全部或者部分权利而参加到已经开始的诉讼中来的人。无独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果同其有法律上的利害关系，因而参加到已经开始的诉讼中来的人，这里的“通知”只用在了无独立请求权的第三人身上，本案第三人季某即为无独立请求权第三人。

　　二、包销与代理之辨析

　　包销关系中商品一般由包销人购买，自行销售，自负盈亏，包销人承担价格涨跌及库存积压的风险。包销有利于调动包销商经营的积极性、拓宽销售渠道，减少多头经营产生的自相竞争的弊病。但是，如果出卖人不适当地运用包销方式，也可能使其经营活动受到不利的影响，包销商可能利用其垄断地位，操纵价格和控制市场，或者出现包而不销的情况。

　　商品房包销与一般外贸商品包销存在不同，商品房包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。在包销期内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让给包销商专营，包销商取得一定的包销价，销售价与包销价的差价利益的风险由包销商承担。包销期限届满后，包销商如未将包销的商品房全部售出或低价出售，包销商仍需按包销价付清全部房款，未售商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。

　　而代理是委托人与代理人之间达成的，由代理人在约定的时间和地区内，以委托人的名义、利用委托人的资金从事业务活动，并由委托人直接对由此产生的后果承担责任的法律行为。代理商同委托人之间不会转化为买卖关系，代理商不垫资金、不担风险和不负盈亏，他只获取佣金。

　　本案中，第三人季某与房产公司达成商品房包销协议约定，房产公司在安亭镇某路155弄D地块开发的房屋由季某包销，包销价格每平方米7500元，具体销售价格由季某确定，高于每平方米7500元的部分收入归季某所有，低于7500元每平方米的由季某补足，如房屋未销售完则由季某全部买下，房产公司与季某指定的客户签订销售合同。该协议符合包销人自行定价、自负盈亏，有权获得包销价与售出价之间的价格差的包销特征，与代理有着显著的区别，因此季某的行为系包销行为，而非代理行为。

　　【法律法规链接】

　　《合同法》

　　第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。