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买卖黄金许可从旧兼从轻原则

          买卖黄金许可从旧兼从轻原则

【案 由】非法经营罪

【审判法院】吉林市中级人民法院

【审级程序】第二审程序

【判决曰期】2004年3月9曰

【公诉机关】吉林省吉林市丰满区人民检察院

【上诉人】于xx（原审被告人）

【权威收录】最髙人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2005 年第4辑（总第54辑）

裁判规则：

未经许可买卖黄金的行为，按照现在的法律已经不符合非法经营罪的构 成要件，根据从旧兼从轻原则,应宣告无罪。

基本案情：

上诉人于2002年9月驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从私人手中 收购的黄金,欲运往长春市，车行驶至收费站时，被公安人员抓获。在一审法 院审理时，国务院发布了国发（2003)5号文件，取消了中国人民银行关于黄金 管理的收售许可审批。

争议要点：

上诉人未经许可买卖黄金的行为是否构成非法经营罪。

裁判理由：

上诉人收售黄金的行为发生在2002年9月间，由于国务院发布了国发 (2003)5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致 《刑法》所依据的行政法规《金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法 律，不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专 卖物品或其他限制买卖的物品”的性质,不符合非法经营罪的构成要件，其行 为不构成非法经营罪。故根据从旧兼从轻原则，对上诉人宣告无罪。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的 法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照 本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但 是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第二百二十五条（1999年修正）违反国家规定，有下列非法经营行为之 一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并 处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制 买卖的物品的；

(二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规 定的经菅许可证或者批准文件的；

(三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。