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会议纪要确认优先购买权，交付 的是“预付款”还是“定金”

       会议纪要确认优先购买权，交付 的是“预付款”还是“定金”

关键词：优先购买权，违约，订金，定金

问题提出：确认优先购买权，并支付订金后，无法实现优先购买权，是否可 以主张违约？如何来判断违约方是否需要双倍返还定金？

案件名称：刘某诉上海4物业公司等股权转让纠纷案①

法院观点：定金应当以书面形式约定，而原被告间并未签订定金合同，被告 收取的不是定金，不构成“定金罚则”。

案情简介

原告：刘某

被告：上海人物业公司

被告：朱某等10位上海人物业公司股东

原告刘某与被告朱某等十位股东均为上海人物业公司（以下简称“入公 司”）股东。2008年3月24日，朱某等十位股东将所持大公司股权转让给案 外人吴某。朱某等十位股东均在《会议纪要》上签名。同年5月4曰刘某提 出书面申请，并在5月30日支付订金20万元入公司账户，确定优先购买权。 7月18日，人公司通知召开股东会临时会议，决定终止执行该3月24曰的 《会议纪要》，案外人吴某退出。随即，刘某优先购买权自然消失。刘某与人 公司协商后未果后，便将十位股东及人公司起诉到法院，要求双倍送还定金。

各方观点

原告刘某观点：其已经按照公司的要求明确决定购买其他股东的股权, 

并向、公司支付股权转让定金20万元。现因被告的原因无法实现股东优先购 买权，被告构成违约，被告应当双倍返还定金40万元。

被告观点：原告虽然支付了 20万元，但是双方并未签署股权转让协议, 且原告支付的20万元为预付款，并非定金，所以原告要求双倍返还是没有依 据的。

法院观点

首先，我国担保法规定定金应当以书面形式约定，而原被告间并未签订 定金合同。

其次，原告交付人公司20万元之前和之后双方的往来通知、回复、股东会 会议决议等文件中均载明“订金”，只有在4公司出具给原告的收据上注明为 “定金”，且在文件内容的文意理解上推导不出“给付定金的一方不履行约定的 债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还 定金”的意思，原告所主张的双倍返还定金的诉求不能成立。因此，八公司应返 还原告20万元外，并赔偿原告在此期间按银行同期贷款利率计算的利息损失。

律师点评

很显然，这个案例又一次提到了 “定金”和“订金”的区别问题，那就 让我们再来区分一下。“定金”和“订金”至少有以下四大区别。

首先，从法律概念上讲，定金是一个相当明确的法律概念，是我国《担 保法》中明文规定的一种担保方式，而订金事实上并没有明确的法律概念, 一般认为是一种当事人自愿支付的预付款。

其次，从法律后果上讲，当存在不履行债务行为的时候，定金是一种法定 的承担违约责任的方式，即收受定金的一方不履行债务的，应当将双倍的定金 返还给付定金的一方，给付定金的一方不履行债务的，则无权要求返还定金。 而订金则没有这样的法律效力，交付和收受“订金”的当事人一方不履行合同 债务的，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，违约责任另行依法承担。

再次，从形式上讲，定金的约定是有法定形式的，即应当以书面形式明 确约定，同时也应当约定定金交付的期限，如果不具备相应的形式要件，不 能认为先期支付的款项是定金，而只是订金。关于这一点，《最高人民法院关 于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第一百一十八条中 

规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金或者押金等，但没有明 确约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

最后，对于定金法律是有明确的金额上的约束的，而订金的金额约定就 靠当事人的意思自治了，法律规定定金的金额不得超过主合同标的额的百分 之二十，超过部分，在诉讼中人民法院不会支持。因此，一字之差在法律后 果上完全不同。无论是当事人自己还是律师在谈判和起萆股权转让协议的时 候都应当考虑到具有担保性质的“定金”条款，其对约束协议双方按约承担 履行义务均有积极意义。

本案很典型，首先，对于20万元的判断，根据双方的约定和证据，并没 有迹象表明先期支付的20万元具有定金性质，没有定金性质的，也就没有了 双倍返还的违约责任。其次，由于20万元不是定金，只是具有预付款性质的 订金，因此，在被告未履行债务时，应当返还预付款。最后，被告的行为的 确违约，虽然不适合定金条款，但是也应当承担相应的违约责任，即赔偿原 告的实际损失，而这种损失最明显的表现形式就按照相应银行同期贷款利率 计算的20万元的利息损失。