现有法律并未禁止以划拨方式取得的土地使用权之上的房产的抵押-律师文集-许斌龙的空间 -许斌龙律师为您提供免费法律在线咨询-法帮网

现有法律并未禁止以划拨方式取得的土地使用权之上的房产的抵押

分类：案例集锦时间：(2013-09-19 09:33) 点击：222

现有法律并未禁止以划拨方式取得的土地使用权之上的房产的抵押
—中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案
【栽判摘要】
我国现有法律并未禁止以划拨方式取得的土地使用权之上的房产的抵押，当事人以抵押房屋的土地使用权是以划拨方式取得为由主张不承担担保责任的，人民法院不应支持。
中华人民共和国最离人民法院民事判决书
(2007)民二终字第183号
上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司济南办事处。住所地：山东省济南市市中区经七路168号。
负责人：胡建忠，该办事处总经理。
委托代理人：王创利，该办事处职员。
委托代理人：杨宏，北京市金台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南金冠毛纺集团有限责任公司，住所地：山东省济南市天桥区铜元局前街1号。
法定代表人：王建民，该公司董事长。
委托代理人：杨福祥，该公司职员。
委托代理人：吴伟林，该公司职员。
上诉人中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司济南办事处）为与被上诉人济南金冠毛纺集团有限责任公司（以下简称金冠公司）借款担保合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2007)鲁民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员裴莹硕担任审判长、审判员朱海年、宫邦友参加的合议庭进行了审理。书记员安扬担任记录。本案现已审理终结。
四、抵押517
山东省髙级人民法院审理查明：2000年1月13日至2002年6月25日，中国工商银行济南市天桥支行（以下简称天桥工行）与金冠公司先后签订四份借款合同，借款本金合计5017万元。这四份借款合同分别是：（1) 2000年1月 13日签订的2000年天流字第0117-1号抵字借款合同，借款本金1400万元，借款期限42个月，即自2000年1月17日至2003年7月17日，月利率6. 03%«，按月结息，结息日为每月20日，到期不偿还借款本金及利息的，对逾期借款按日计收万分之二点一的利息，并对未支付利息计收复利。2000年1月17日，天桥工行向金冠公司发放了 1400万元贷款。同年3月28日，天桥工行与金冠公司签订了 2000年抵字第0001号抵押合同，约定金冠公司以其自有房产提供抵押，为2000年天流字第0117-1号抵字借款合同项下的1400万元借款本金提供担保。双方并就抵押房产在房管部门办理了抵押登记，取得了编号为001587 号的房屋他项权证。另据金冠公司提交的证据表明，该抵押房产占用的土地使用权性质系国有划拨土地使用权；（2 ) 2002年6月20日签订的2002年流字第 0043号借款合同，借款本金1380万元，期限12个月，即自2002年6月20日至2003年6月20日，月利率5.3625知，按月结息，结息日为每月20日，到期不偿还借款本金及利息的，对逾期借款按日计收万分之二点一的利息，并对未支付利息计收复利。同时约定，借款用途为偿还2001年流字第0050号合同项下借款人所欠贷款人的贷款本金。合同签订当日，天桥工行向金冠公司发放了 1380万元贷款，借款凭证上载明用途为借新还旧；（3) 2002年6月25日签订的2002年流字第0048号借款合同，借款本金为505万元，期限为12个月，即自2002年6月25日至2003年6月25日，月利率为4. 8675%,按月结息，结息日为每月20日，到期不偿还借款本金及利息的，对逾期借款按日计收万分之二点一的利息，并对未支付利息计收复利。该借款合同亦约定，借款用途为偿还2001年流字笫0047号合同项下借款人所欠贷款人的贷款本金。2002年7月 31日，天桥工行向金冠公司发放了 505万元贷款，借款凭证上载明用途为借新还旧；（4 ) 2002年6月25日签订的2002年流字第0049号借款合同，借款本金为1732万元，期限为12个月，即自2002年6月25日至2003年6月25日，月利率为4.8675%«，按月结息，结息日为每月20日，到期不偿还借款本金及利息的，对逾期借款按日计收万分之二点一的利息，并对未支付利息计收复利。同时约定，借款用途为偿还2001年流字第0048号合同项下借款人所欠贷款人的贷款本金。2002年7月31日，天桥工行向金冠公司发放了 1732万元贷款，借款凭证上载明用途为借新还旧。
除上述四份借款合同外，2002年6月25日，天桥工行还与金冠公司签订了 2002年最抵字第0005号最髙额抵押合同和2002年最抵宇第_号最髙额
518|最高人民法院商亊审判指导案例•借款担保卷
抵押合同，约定由金冠公司以其自有的机器设备为2002年6月25日至2007年 6月24日期间，分别在505万元和1732万元贷款余额内提供抵押担保，并将两份抵押合同约定的抵押物统一在济南市工商局办理了抵押登记，登记证编号为济工商（02)抵登字第034号，抵押物清单列明的机器设备共计84台，总价值为2778. 57万元。
2004年2月25日，天桥工行向金冠公司发出催收逾期贷款通知书，催收逾期贷款本息合计14664万元，金冠公司在通知书上签章确认。
2005年5月20日，中国工商银行山东省分行签订债权转让协议，将天桥工行的上述债权转让给长城公司济南办事处。同年12月17日，双方共同在《大众日报》上联合发布债权转让暨债务催收公告，公告内容包括了本案的四笔债权。
山东省高级人民法院认为：双方当事人签订的四份借款合同和两份最高额抵押担保合同均为当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，故合法有效，各方当事人应当严格履行。至于2000年抵字第0001号抵押合同约定以债务人金冠公司自有房产提供抵押，因抵押房产坐落于划拨土地之上，如何认定该抵押合同的效力在实践中存有争议。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）对于涉及划拨土地使用权的房地抵押权登记并没有作出特别的规定，而按照最髙人民法院2003年4月16日公布的法释（2003) 6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列人破产财产等问题的批复》第三项第二款规定：“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”同时，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”据此，不能认为最高法院上述司法解释只是规定涉及破产企业有关划拨土地抵押合同无效，对于未破产企业涉及划拨土地的抵押合同则应认定为有效合同。因为同一抵押合同不可能在抵押人进人破产程序前为有效合同，一旦该抵押人进入破产程序则应认定抵押合同无效。故依据最髙人民法院上述司法解释的规定，企业以附着于划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押的，没有经过有审批权限的土地管理部门批准或办理抵押登记，即未“履行法定的审批手续”，仅在房管部门登记的，应认定抵押合同无效。对长城公司济南办事处依据该抵押合同主张实现抵押权的请求, 该院不予支持。对金冠公司辩称的合同文本未盖公章以及未约定利率标准的问
四、抵押 519
题，长城公司济南办事处当庭提交的合同文本原件已经金冠公司质证，合同原件约定的内容及印章齐全，经双方质证后金冠公司对此亦不再持异议。金冠公司没有履行生效合同，属违约行为，应承担偿还借款本息的责任。长城公司济南办事处依法受让债权，向被告金冠公司主张淸偿债务，于法有据，应予支持。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第五十九条，《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第八十三条，最髙人民法院法释（2003) 6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列人破产财产等问题的批复》第三项第二款之规定，判决：一、金冠公司于判决生效后十日内，偿还长城公司济南办事处2000年天流字第0117-1号抵字借款合同项下借款本金1400万元，并按照合同约定的利率，计付至判决生效之日的利息；二、金冠公司于判决生效后十日内，偿还长城公司济南办事处2002年流字第0043 号借款合同项下借款本金1380万元，并按照合同约定的利率，计付至判决生效之日的利息；三、金冠公司于判决生效后十日内，偿还长城公司济南办事处 2002年流宇第0048号借款合同项下借款本金505万元，并按照合同约定的利率，计付至判决生效之日的利息；四、对前项505万元债务本息，长城公司济南办事处有权对2002年最抵字第0005号最髙额抵押合同登记的抵押设备主张抵押权，在最髙额505万元范围内对抵押物变现的价款享有优先受偿权；五、金冠公司于判决生效后十日内，偿还长城公司济南办事处2002年流字第0049 号借款合同项下借款本金1732万元，并按照合同约定的利率，计付至判决生效之曰的利息；六、对前项1732万元债务本息，长城公司济南办事处有权对2002 年最抵字第0006号最高额抵押合同登记的抵押设备主张抵押权，在最髙额 1732万元范围内对抵押物变现的价款享有优先受偿权；七、驳回长城公司济南办亊处的其他诉讼请求。案件受理费130430元，诉讼保全费125425元，均由金冠公司负担。
长城公司济南办事处不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2007)鲁民二初字第19号民事判决书第七项，改判“长城公司济南办事处对金冠公司以自有房产（房产证号：历城012013 -012015号、土地使用权证号：历城国（1999)字第0500082号）的抵押合法有效，长城公司济南办事处对上述抵押物享有优先受偿权”；二、本案的诉讼费用及实际支出费用均由被上诉人金冠公司承担。主要理由是：被上诉人金冠公司以自有房产为其借款提供抵押担保，并签订了 2000年天流宇第0117 - 1抵字抵押合同和房地产抵押契约，房产管理部门也办理了抵押登记。该抵押合同符合我国现行法律之规定，应为合法有效合同。一、抵押合同经有关部门审批，且办理了抵押登记，该抵
5201最高人民法院商亊审判指导案例•偖款担保卷
押行为符合《担保法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）以及《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，应为合法有效的抵押行为。（1)依据《担保法》第三十六条第一款“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”之规定，被上诉人金冠公司作为抵押房屋的合法所有权人，其取得了房屋所有权证书，且该抵押房屋是在其依法取得的国有土地上建设的，所以，该抵押房屋及占用范围内的土地使用权同时抵押。《担保法》第三十六条所谓“依法取得的国有土地”不仅包括以出让方式取得的国有土地，也包括以划拨方式取得的国有土地。同时，依据《城市房地产管理法》第五十条“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当后拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿” 之规定，以划拨方式取得的土地使用权上的房地产是可以抵押的，该规定还明确规定了划拨土地使用权上房地产抵押权的变现方式，因此，不管是出让还是划拨方式取得土地使用权，该两种方式取得土地上房屋的抵押登记是相同的。原审法院认为法律“对涉及划拨土地使用权房地抵押登记并没有作出特别规定”的理解是不正确的。（2)抵押合同是双方真实意思的表示，且抵押房产是抵押人的合法财产，不存在法律法规禁止不能进行抵押之情形。当事人双方按照《城市房地产管理法》和《城市房地产抵押管理办法》的相关规定向济南市房产管理局申请抵押登记，济南市房产管理局予以核准，并为长城公司济南办事处发放了房屋他项权利证书，从而长城公司济南办事处就抵押物取得抵押权。该房产抵押登记符合《担保法》第四十二条第（二）项的关于抵押登记的规定，故应认定为合法行为。（3)根据山东省髙级人民法院《关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》第一条“2002年7月3 曰山东省人民政府《关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》（鲁政字〔2002〕26*7号）下发之前，企业以厂房等建筑物设定抵押的，在工商行政管理部门进行抵押登记，或在房地产管理部门办理抵押登记，抵押合同均生效”之规定，金冠公司将其房产抵押给原债权人，并在房地产管理部门办理了抵押登记，抵押合同也是有效合同；二、原审法院适用法律错误。 (1)原审法院错误理解了最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列人破产财产等问题的批复》第二条、第三条之规定。该批复第二条、第三条的规定仅限于以划拨方式取得的国有土地使用权这一标的物，而没有把国有土地使用权之上所附着的建筑物上抵押也纳人其规范的范围。因此，以建筑物为标的进行的抵押时，只须办理抵押登记即为有效，而无须再履行其他的审批手续。对第二条、第三条后半段的正确理解应为：对土地使用权的抵押无效，
四、抵押|521
而对土地使用权之上的建筑物的抵押是有效的。（2)最髙人民法院在（2006) 民二终字第164号民事判决对本案具有较强的指导意义，该判决认定“仅以土地未经主管部门办理抵押登记进而认为房屋抵押无效，没有法律依据”；三、长城公司济南办事处对抵押物有优先受偿权。根据《城市房地产管理法》第四十六条“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”之规定，金冠公司不履行偿还到期借款的义务，长城公司济南办事处依法对抵押物享有优先受偿权。
被上诉人金冠公司答辩称：一、长城公司济南办事处的上诉请求及理由不能成立。根据《担保法》、《房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，房屋和土地使用权同时抵押，建筑物和土地使用权同时抵押。房屋建筑物和土地使用权相互及于，两体合一是法律规定的抵押房地产的原则。故长城公司济南办事处请求对抵押物优先受偿于法无据；二、原审判决公正，适用法律恰当。金冠公司所抵押的房屋坐落于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，由于抵押未履行法定的审批手续，根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，应认定抵押合同无效。综上，长城公司济南办事处的请求及理由缺乏法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，故应予维持。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人对四份借款合同所涉的债权债务数额及两份最髙额抵押合同以机器设备设定抵押的事实不存争议，本院予以确认。本案争议的焦点是2000年抵字第0001号抵押合同的效力，即划拨土地使用权之上的房产抵押合同的效力问题。
根据《担保法》第三十六条第一款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依据该规定以及房地产交易中房随地走、地随房走，即房地产主体一致的原则，本案双方当事人应对金冠公司提供抵押的房产及其占用范围内的土地使用权一并抵押。双方签订的2000年抵字第0001号抵押合同仅就金冠公司自有的房产设定了抵押，未对该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但该单独抵押的行为并不必然导致本案房产抵押合同无效的法律后果。对于划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定。如果因为划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定房产抵押合同的效力，则与房产抵押合同订立的根本目的相悖。本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列人破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案的情形并不相同。原审法院据此认定房产抵
5221最高人民法院商亊审判指导案例•借款担保卷
押合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。
本案借款合同真实合法有效，不存在影响房产抵押合同效力的事由。根据《担保法》第四十一条、第四十二条第一款第（二）项的规定，以城市房地产设定抵押的，应在县级以上地方人民政府规定的登记部门进行登记，抵押合同自登记之日起生效。根据山东省人民政府《关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关调整的通知》，济南市房产管理局是有权进行房产抵押登记的职能部门。由于涉案房产在济南市房产管理局办理了抵押登记，并取得了编号为济房历城他字第001587号的房屋他项权证，故该房产抵押合同自办理登记之日起已经生效。被上诉人金冠公司认为长城公司济南办事处对抵押房产没有优先受偿权的抗辩于法无据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省高级人民法院（2007)鲁民二初字第19号民事判决第一、二、三、四、五、六项；
二、撤销山东省髙级人民法院（2007)鲁民二初字第19号判决第七项；
三、中国长城资产管理公司济南办事处对济房历城他字第001587号房屋他项权证下的抵押房产有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
—审案件受理费130430元、诉讼保全费125425元，按原审判决承担。二审案件受理费52900元，由被上诉人济南金冠毛纺集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长裴莹硕
审判员朱海年
审判员宫邦友
二〇〇八年三月十九日
书记员安杨
承办人裴萤硕
55.公司在合同中笼统地承诺为“流动资金”借款提供担保而对借款用途加以限制的，不得因借款用途问题而主张免除担保责任
——长沙金霞开发建设有限公司与中国农业银行长沙市先锋支行、湖南金帆投资管理有限公司借款担保合同纠纷案
【裁判摘要】
书面合同是诉讼直接证据，本案当事人分别持有的合同内容有出入，但客观原因复杂多样，不能排除书面合同的证据效力。当事人一方主张本案存在恶意串通欺诈，应当提供有效证据予以证明当其举证不能时，则应当承担不利后果。金霞公司在本案合同中笼统地承诺为金帆公司“流动资金”借款提供担保，未对金帆公司的借款用途加以限制，金帆公司将借款用于支付到期债务，并未超出金霞公司的担保范围。担保人在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原则，人民法院不予支持。
中华人民共和国最高人民法院民事判决书 (2007)民二终宇第33号
上诉人（原审被告）：长沙金霞开发建设有限公司。住所地：湖南省长沙市捞刀河乡政府内。
法定代表人：曹宏杰，该公司董事长。
委托代理人：潘丙午，湖南博鳌律师事务所律师。
委托代理人：王梓人，湖南博鳌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行长沙市先锋支行。住所地：湖南省长沙市芙蓉中路一段538号。
负责人：汤春桃，该支行行长。
委托代理人：赵廷凯，北京市扶公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南金帆投资管理有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉中路一段524号金帆大厦12楼。
5241最高人民法院商寧审判指导案例•借款担保卷
法定代表人：向军，该公司董事长。
委托代理人：曹志伟，该公司风险控制部总监。
委托代理人：张惠生，该公司法律顾问。
上诉人长沙金霞开发建设有限公司（以下简称金霞公司）为与被上诉人中国农业银行长沙市先锋支行（以下简称农行先锋支行）、湖南金帆投资管理有限公司（以下简称金帆公司）借款担保合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2006)湘高法民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、杨征宇参加的合议庭对本案进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。
农行先锋支行于2006年9月26日向原审法院起诉，请求判令：一、金帆公司偿还农行先锋支行贷款本金人民币3995万元及至2006年9月20日止的利息6，471，372. 74元，2006年9月20日之后至实际执行到位之日止的相应利息按贷款逾期利率计付；二、农行先锋支行对金霞公司抵押财产享有优先受偿权；三、金帆公司、金霞公司承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：（一）2001年12月12日，金帆公司向农行先锋支行出具《流动资金（中短期）借款申请书》，申请借款4000万元，借款用途为 “借新还旧”。金霞公司在该《申请书》上以担保人的身份加盖了公章，并注明 “同意以合作双方土地抵押担保，不得以其他形式担保”。
2001年12月29日，金帆公司（借款人）与农行先锋支行（贷款人）签订了（430108001)农银借字（2001)第041号《借款合同》，约定：借款金额人民币4000万元，借款种类为“短期借款”，借款用途为“借新还旧”，借款及还款期限分别为2001年12月31日和2002年12月31日。同月31日，双方办理了该4000万元的《借款凭证》。
2001年12月29日，农行先锋支行（抵押权人〉、金帆公司（债务人）、金霞公司（抵押人）签订了（430108001)农银高抵字（2001)第0024号《最高额抵押合同》，约定：抵押人自愿为债务人自2001年12月30日起至2003年12 月31日止，在抵押权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额折合人民币5238万元提供担保；抵押人同意以金霞新区5号及7号规划地块作为抵押物。之后，金霞公司以金霞新区5号及7号规划地块办理了抵押权利人为农行先锋支行的长国土他项（2002)字第066号《土地他项权利证明书》，他项权利的设定日期自2001年12月30日至2003年12月31日止。
(二）2002年11月30日，金霞公司向农行先锋支行出具了《关于为湖南金帆投资管理有限公司在银行贷款提供抵押担保的承诺书》，称：“2001年12 月30日我公司以名下土地金霞新区5号（面积48 , 563.34平方米，土地评估
四、抵押丨525
价34，892, 760元）、7号（面积55, 585.48平方米，土地评估价39, 938， 167元）地块为湖南省金帆经济发展公司在农行先锋支行的5238万元贷款提供了抵押担保。现因湖南省金帆经济发展公司脱钩改制，变更为湖南金帆投资管理有限公司，我公司同意以金霞新区5号、7号地块为湖南金帆投资管理有限公司在农行先锋支行5238万元短期流动资金贷款提供抵押担保，履行相应的抵押担保责任。”
2002年12月31日，金帆公司（借款人）与农行先锋支行（贷款人）签订了（430108001)农银借字（2002)第0047号《借款合同》，约定：借款金额人民币4000万元，借款种类为“流动资金”，借款用途为“借新还旧”，借款及还款期限分别为2002年12月31日和2003年12月31日。同日，双方办理了该4000万元的《借款凭证》。
(三）2003年12月31日，金帆公司（借款人）与农行先锋支行（贷款人）签订了（430108001)农银借字（2003)第0062号《借款合同》，约定：借款金额人民币3995万元，借款种类为“流动资金贷款”；借款及还款期限分别为2003年12月31日和2004年12月31日；本合同项下借款年利率为 6.903%,按月结息，结息日为每月的第20日；借款人不按合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按日利率万分之二点一计收逾期利息；对应付未付利息，贷款人有权按执行利率计收复利；本合同项下借款的担保方式为抵押，担保合同另行签订；本合同一式三份，双方当事人、担保人各一份。同日，农行先锋支行、金帆公司办理了该4000万元的《借款凭证》。
关于"借款用途”的约定，农行先锋支行（贷款人）与金霞公司（担保人）分别持有的该《借款合同》不一致：农行先锋支行提供的该《借款合同》 (原件）约定借款用途为“流动资金贷款借新还旧”（手写）；而金霞公司提供的该《借款合同》（原件）约定借款用途仅为“流动资金”（手写），并无“贷款借新还旧”字样。
此外，农行先锋支行与金霞公司分别持有的该《借款合同》还存在其他三个方面的不同：1.合同第八条“其他事项” 一栏中，农行先锋支行所持的合同上（手写）注明了 “本合同由编号为430108001农银抵字2003第0053号的抵押合同和编号为430108001农银抵字2003第0054号的抵押合同提供担保”，而金霞公司所持有的合同上该栏为空白；2.在农行先锋支行所持的合同上，金帆公司法定代表人向军是盖的其私人印章，而在金霞公司所持的合同上却是向军的签名；3.在农行先锋支行所持的合同上，农行先锋支行盖的是其“贷款合同专用章”，而在金霞公司所持的合同上，农行先锋支行盖的是其行政公章。
5261最高人民法院商亊审判指导案例•借款担保卷
(四）2003年12月31日，农行先锋支行（抵押权人）与金霞公司（抵押人）分别签订了（430108001)农银抵字（2003)第0053号和（430108001) 农银抵字（2003)第0054号两份《抵押合同》，约定：为了确保金帆公司（债务人）与抵押权人签订的编号为（430108001)农银借字（2003)第0062号《借款合同》（主合同）的切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意为债务人与抵押权人依主合同所形成的债务提供抵押担保；抵押人以金霞新区7 号规划地块（作价39，938, 167元）和金霞新区5号规划地块（作价34， 892, 760元）作为抵押物，分别为流动资金贷款2000万元和1995万元进行担保；抵押人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。之后，金霞公司以金霞新区7号、5号规划地块分别办理了抵押权利人为农行先锋支行的长国土他项（2002)字第续066-1号和长国土他项（2002)字第续066 - 2号《土地他项权利证明书》。该两份《土地他项权利证明书》载明：长沙市开福区金霞新区7号、5号规划地块的地号均为5999997，权属性质均为“国有”，使用权类型均为“出让”，7号地块的土地面积为55，585. 48平方米，5号地块的土地面积为48，563. 34平方米。
(五）2004年12月1日，农行先锋支行向金帆公司发出《贷款到期通知书》，称（430108001)农银借字（2003)第0062号《借款合同》项下的借款本金3995万元及相应利息于2004年12月31日到期，要求金帆公司准备资金，如期偿还。金帆公司在该通知书上盖章确认。2005年1月4日，农行先锋支行向金帆公司发出《债务逾期催收通知书》，对金帆公司所欠本金3995万元及相应利息进行催收，金帆公司在该通知书上盖章确认。
2004年12月31日，金霞公司向农行先锋支行出具了一份函件，称：“长沙金霞开发建设总公司于2003年12月31日分别与贵行签署农银抵字（2003) 第0053号、第0054号《抵押合同》，上述抵押担保的主债务用途为流动资金贷款。长沙金霞开发建设总公司根据《中华人民共和国公司法》，规范改制为长沙金霞开发建设有限公司的工作现已基本完成。本公司获悉主债务人金帆公司的贷款用途为向贵行的以新还旧业务，本公司对主债务人的贷款用途提出异议, 同时拒绝贵行对本公司的资产行使抵押权。”同日，农行先锋支行向金霞公司出具了一份《复函》，称：“贵公司2003年12月31日以农银抵字（2003)第 0053号和农银抵字（2003)第0054号《抵押合同》为金帆公司3995万元贷款提供的抵押担保，合法、有效，不存在任何法律疑点，请贵公司严格履行担保人义务。” 2005年1月4日，农行先锋支行向金霞公司发出《担保人履行责任通知书》，就金帆公司所欠本金3995万元及其相应利息，要求金霞公司立即履
四、抵押1527
行担保责任。上述《复函》和《担保人屜行责任通知书》均由长沙市公证处于 2005年1月14日送达给金霞公司，长沙市公证处就此出具了（2005)长证内字第182号《公证书》。
(六）上述3995万元贷款于2004年12月31日到期后，金帆公司一直未向农行先锋支行偿还贷款本金，并从2004年9月21日开始积欠利息。在本案诉讼中，农行先锋支行以正常年利率6. 903%、逾期年利率7. 56%为依据，计算出金帆公司截止2006年11月20日共积欠利息总额为7，067，934.41元。
原审法院经审理认为：本案中金帆公司与农行先锋支行分别于2001年12 月29日、2002年12月31日、2003年12月31日签订的三份《借款合同》，均合法有效。从三份借款合同的内在关系和贷款的实际用途来看，后一份借款合同项下的贷款均是对前一份借款合同项下的贷款进行“借新还旧”。故本案只应以2003年12月31日的《借款合同》作为认定农行先锋支行与金帆公司之间的权利义务关系的依据，农行先锋支行也是就该份《借款合同》项下的3995 万元贷款向金帆公司主张权利的。金帆公司未能按期偿还贷款本金3995万元及其相应利息，是造成本案纠纷的直接原因，依法应承担向农行先锋支行偿还贷款本金3995万元及其相应利息的民事责任。
农行先锋支行、金帆公司、金霞公司于2001年12月29日签订的一份《最高额抵押合同》和农行先锋支行、金霞公司于2003年12月31日签订的两份《抵押合同》，均为金霞公司以其有权处分的长沙市开福区金霞新区5号、7号规划地块的土地使用权为金帆公司向农行先锋支行的借款提供抵押担保，此乃各方当事人的真实意思表示，且依法办理了土地使用权的抵押登记手续，故应当认定上述抵押合同均合法有效。因金帆公司于2001年12月12日向农行先锋支行出具的《流动资金（中短期）借款申请书》明确写明了申请借款4000万元的用途为“借新还旧”，而金霞公司在该《申请书》上以担保人的身份加盖了公章，所以，金霞公司在2001年12月29日提供最高额抵押担保时，对金帆公司与农行先锋支行同日签订的《借款合同》约定4000万元借款的用途为 “借新还旧”是明知的。根据最髙人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，保证人知道或者应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”，而仍然进行保证担保的，保证人应当承担保证责任。参照这一解释，本案中金霞公司在明知金帆公司与农行先锋支行约定4000万元借款的用途为“借新还旧”的情况下, 仍然对金帆公司与农行先锋支行2001年12月29日所签《借款合同》项下的 4000万元“借新还旧”贷款提供最高额5238万元的抵押担保，故金霞公司对
5281最高人民法院商亊审判指导案例•借款担保卷
该笔贷款应当依法承担抵押担保责任。
鉴于2001年12月29日的《最高额抵押合同》是对2001年12月29日的《借款合同》和2002年12月31日的《借款合同》的担保，2003年12月3〗曰的两份《抵押合同》是对2003年12月31日的《借款合同》的担保，而2003 年12月31日的《借款合同》客观上是对2001年12月29日和2002年12月31 日两份《借款合同》项下贷款的“借新还旧”，故本案中金霞公司只应依据 2003年12月31日的两份《抵押合同》对同日的《借款合同》项下的贷款承担抵押担保责任。虽然农行先锋支行持有的2003年12月31日的《借款合同》约定借款用途为“流动资金贷款借新还旧”，但金霞公司持有的该份《借款合同》约定的借款用途却是“流动资金”，而并非“借新还旧”，并且金霞公司于2004 年12月31日向农行先锋支行出具函件对金帆公司该笔贷款的用途为“借新还旧’’提出了异议，故应当认定2003年12月31日金霞公司提供抵押担保时，对同日的《借款合同》项下的3995万元贷款的实际用途系“借新还旧”是不知道或者不应当知道的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧” 的，保证人仍应承担保证责任。同样的道理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押担保责任。因此，尽管金霞公司2003年12月31日提供抵押担保时不知道或者不应当知道担保的 3995万元贷款系“借新还旧”，但因该3995万元新贷与2001年12月29日《借款合同》、2002年12月31日《借款合同》项下的4000万元旧贷均系金霞公司同一抵押人以同一抵押物进行的担保，并且金霞公司对新贷3995万元的担保并未加重其对旧贷4000万元的担保责任，故金霞公司仍应根据2003年12月 31日两份《抵押合同》约定的担保范围，对金帆公司在2003年12月31日《借款合同》项下所欠的3995万元贷款本金及其相应利息承担抵押担保责任。金霞公司答辩称农行先锋支行并未将3995万元的流动资金贷款实际发放给金帆公司，农行先锋支行对金思公司不享有抵押权的理由不能成立，该院不予采纳。
金帆公司与农行先锋支行于2003年12月31日签订的《借款合同》明确约定：该合同项下借款年利率为6. 903%，按月结息；借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按日利率万分之二点一计收逾期利息；对应付未付利息，贷款人有权按执行利率计收复利。该内容系双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的强制性规定,
四、抵押j529
应为有效。并且，该《借款合同》中关于逾期贷款按日利率万分之二点一计收逾期利息的约定，与银行系统对逾期贷款按年利率7. 56% (0.21%«/天父360天 =7. 56%)计算逾期利息是一致的。因此，农行先锋支行在本案中按照借款合同关于正常利率、逾期利率、复利的约定，以正常年利率6. 903%、逾期年利率7.56%为依据计算出金帆公司截止2006年11月20日共积欠利息的总额为 7067934.41元是正确的，该院对此予以采纳。金帆公司提出的农行先锋支行对利息的计算与借款合同的约定不符，以及金霞公司提出的本案利息不能按借款合同的约定计算的意见，该院不予采纳。
综上，金帆公司应向农行先锋支行偿还所欠贷款本金3995万元及其相应利息，在金帆公司不履行该债务时，金霞公司应当用其提供抵押的长沙市开福区金霞新区5号、7号规划地块的土地使用权承担抵押担保责任。故农行先锋支行要求金帆公司偿还所欠贷款本息以及要求对金霞公司的抵押财产享有优先受偿权的诉讼请求成立，该院予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，以及《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第
(三）项、第三十八条、第四十一条、第四十六条、第五十七条之规定，并参照《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，判决：一、由金帆公司偿还农行先锋支行贷款本金3995万元及其相应利息（截止2006年11月20日的利息为7，067 , 934.41元，2006年11 月21日以后至淸偿完毕之日止按2003年12月31日（430108001)农银借字 (2003)第0062号《借款合同》约定的贷款逾期利率计付）。上述给付义务限判决发生法律效力后十日内履行完毕，逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、金帆公司不履行上述债务时，农行先锋支行对金霞公司用以抵押担保的长沙市开福区金霞新区5号、7号规划地块（地号均为5999997 , 5号地块抵押面积为48，563. 34平方米，7号地块抵押面积为55, 585. 48平方米）的土地使用权的价款享有优先受偿的权利。三、金霞公司承担上述抵押担保责任后，有权向金帆公司追偿。案件受理费242，116元，由金帆公司负担。
金霞公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、农行先锋支行和金帆公司在提供给金霞公司的借款合同中，故意隐瞒借新还旧这一重要事实。金霞公司的合同与农行先锋支行持有的合同存在多处不一样的地方。金帆公司将自己持有的原件加上“借新还旧”宇样，放人国土局档案，以帮助农行先锋支行向金霞公司主张权利。农行先锋支行和金帆公司存在恶意串通，骗取金饌公司提供担保的行为。依据《担保法》的规定，金霣公司不应承担抵押
5301最高人民法院商亊审判指导案例*借款担保卷
担保责任。二、金霞公司因对2003年12月31日借款系借新还旧不知情而不应当承担抵押担保责任。三、2002年12月31日的借款，因未征得金霞公司书面同意，且没有抵押额度，应视为金霞公司未对该借款提供抵押担保。金霞公司没有为2002年12月31日的借款提供抵押担保，因此本案不构成新贷与旧贷的延续关系，一审法院以所谓新贷与旧贷系同一保证人为由，判决上诉人承担抵押担保责任，是错误的。四、本案利息计算有错误。请求二审法院：1.依法撤销一审判决书第二、三项，驳回农行先锋支行对金霞公司的诉讼请求；2.判令农行先锋支行和金帆公司承担本案所有诉讼费用。
针对金霞公司的上诉请求及理由，农行先锋支行答辩称：一、金霞公司对金帆公司2003年12月31日的借款用途属“借新还旧”是知道的。首先，在金霞公司提交给长沙市国土资源局的《借款合同》原件中，“借款用途” 一栏明确标注为：流动资金借新还旧。其次，在金帆公司原担保的贷款未被告知已获淸偿，而其又向金霞公司提出同等数额贷款抵押担保的请求，并要求以同一抵押物进行抵押时，作为金帆公司新贷与旧贷的同一担保人，金霞公司对该笔贷款的用途不会一无所知。再次，即便依照金霞公司自己在一审中提交的《借款合同》，金帆公司将借款用于借新还旧，也未超出流动资金的使用范围，并未违反借款合同的规定。二、金霞公司是金帆公司2001年、2002年和2003年三笔贷款新贷与旧贷的同一担保人。三、本案借贷双方有关借款利率和逾期借款利率的约定，符合法律和行政法规的规定，也未违反有关规章和行业政策。依法应该获得法律保护。综上，金霞公司既是金帆公司新贷与旧贷的同一担保人，又知道所担保借款的用途，理应承担担保责任。请求二审法院依法判决驳回金霞公司的诉讼请求。
针对金霞公司的上诉请求及理由，金帆公司答辩称：本案借款从2001年 12月29日签订（430108001)农银借字（2001)第041号《借款合同》起到 2002年12月31日签订（430108001)农银借字（2002)第04*7号《借款合同》、2003年12月31日签订（430108001)农银借字（2003)第062号《借款合同》止，均是同一笔借款借新还旧，该笔借款均是由金霞公司以金霞新区5 号、7号地块提供抵押担保，自始未发生过担保形式的改变。因此，金®公司在上诉理由中提出金帆公司与农行先锋支行恶意串通，损害金霞公司合法权益的主张是违背客观事实的。在合同主体出借人、借款人、抵押人和抵押物未改变、债务未归还的条件下，农行先锋支行不会以损害自身利益来实现借款人的要求，也不会同意金霞公司将已设定的抵押物为另一笔借款提供抵押担保。农行先锋支行2002年12月31日《对长沙金霞开发建设有限公司12月31日致我行函的复函》给金霞公司后，金餿公司即未再提出异议，说明金霞公司已肯定
四、抵押1531
了借新还旧这一客观事实自始存在。即便金霞公司是于2004年12月31日才知晓2003年《借款合同》是借新还旧的重大误解成立，依据《合同法》第55 条，金霞公司已丧失了撤销权。综上，金霞公司认为金帆公司与农行先锋支行恶意串通，损害金霞公司的合法权益的上诉理由，没有事实根据。请求二审法院依法作出公正判决。
本院经二审审理，对原审法院査明事实予以确认。
本院另査明，2003年12月31日，长沙市国土资源局向金霞公司出具一份编号为20031231004的业务受理回执单，载明：你单位丁利同志于2003年12 月31日申办的国有土地使用权抵押备案（包括续期、变更）业务，我局已受理，请于7个工作日派人联系有关事宜。
本院认为，农行先锋支行与金帆公司签订的（430108001 )农银借字 (2003)第0062号《借款合同》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法有效。金帆公司在合同到期之后未偿付相应借款，应当履行偿还借款本息的民事责任。债务人金帆公司对原审法院判决其履行债务的相关内容未提出异议，本院予以维持。
为保证上述借款合同的履行，农行先锋支行与金霞公司分别签订了 (430108001)农银抵字（2003)第 0053 号和（430108001)农银抵字（2003) 第0054号两份《抵押合同》，并办理了相关的抵押登记手续。上述抵押合同系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法有效。在金帆公司不履行相关债务时，金霞公司应当依照抵押合同约定履行担保义务。
金霞公司以其持有的借款合同与农行先锋支行提供的借款合同部分内容不一致为由，主张农行先锋支行和金帆公司存在恶意串通，故意隐瞒“借新还旧”的重要内容，骗取金霞公司提供担保。但当事人分别持有的合同内容有出人，客观原因复杂多样，不能据此简单认定是合同某一方的故意欺诈行为。金霞公司如主张农行先锋支行和金帆公司恶意串通欺诈，应当提供其他证据予以证明。金霞公司提出金帆公司在办理抵押登记手续时将合同原件加上“借新还旧”字样，以帮助农行先锋支行向金霞公司主张权利。从常理上看，办理抵押登记手续的申请主体应当是抵押人，而不是债权人；从本案证据上看，长沙市国土资源局提供的《业务受理回执单》上明确记载办理本案抵押登记手续的人员是金霞公司的代理人“丁利”，金霞公司作为被代理人应当对代理人的代理行为承担民事责任。金霞公司没有提供相应证据证明债权人农行先锋支行参与了办理抵押登记行为，其关于农行先锋支行故意欺诈的上诉主张不能成立。
根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条的规定， —方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立
5321最离人民法院商亊审判指导案例•借款担保卷
的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。金霞公司2004年12月31日向农行先锋支行出具的函件中表示该公司已获悉金帆公司的贷款用途为以新还旧。金霞公司如认为农行先锋支行与金帆公司在订立合同时有欺诈行为，应当至迟在2005年12月31日之前向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销合同。金霞公司在上述期限内没有行使撤销权，因此，即使抵押合同存在可撤销事由，其撤销权已经消灭。金霞公司在本案中以合同当事人欺诈为由拒绝履行合同义务与法律规定不符，本院不予支持。
本案当事人分别持有的借款合同中虽然部分内容有出人，但当事人对各自持有的合同本身的真实性不持异议，不妨碍合同成立的事实认定。金霞公司主张免除其担保义务的主要理由是其持有的借款合同中借款用途系“流动资金” 贷款，与农行先锋支行持有的借款合同上借款用途为“流动资金贷款借新还旧”不同。企业流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。金霞公司同意为金帆公司“流动资金”借款提供担保，金帆公司将借款用于支付到期债务，并未超出金霞公司的担保范围。金霞公司、金帆公司与农行先锋支行之间在本案合同签订之前已签订过其他的借款抵押合同，金霞公司对于金帆公司在农行先锋支行是否存在尚未偿还的债务是明知或者应当知道的。如果金霞公司不愿意为金帆公司用于偿还债务的借款提供抵押，应当在合同中明确加以限制。金霞公司在本案合同中笼统地承诺为金帆公司“流动资金”借款提供担保，未对金帆公司的借款用途加以限制，现在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原则。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中金霞公司就同一抵押物先后为金帆公司的新旧贷款提供抵押担保，金帆公司以新贷偿还旧贷，并未加重金霞公司的担保责任，金霞公司要求免除其担保责任的上诉主张与上述规定不符。金霞公司关于本案利息计算有误的上诉主张，亦没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费242116元，由长沙金霞开发建设有限公司承担本判决为终审判决。

许斌龙的空间

现有法律并未禁止以划拨方式取得的 土地使用权之上的房产的抵押

发表评论

现有法律并未禁止以划拨方式取得的土地使用权之上的房产的抵押