合同当事人可以约定单方面终止继续履行的权利，但该项权利的行使不能对抗公司法项下的资本充足义务 |
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| 合同当事人可以约定单方面终止继续履行的权利，但该项权利的行使不能对抗公司法项下的资本充足义务 —浙江新湖集团股份有限公司与浙江玫璃股份有限公司公司增资纠纷案 【栽判要旨】 根据《合同法》第九十一条的规定，合同各方当事人可以采取约定方式终止合同的权利义务。因此合同约定在一方违约的情形下守约方有权要求单方面终止合同继续履行的，该约定有效。但在增资扩股协议项下，如果已经办理了新增资本的工商登记，认购新增资本的股东就负有公司法上足额缴付注册资本的义务。负有增资义务的一方在对方违约的情况下虽然可以按照约定终止履行合同，仍然要足额缴付已经登记在其名下的股权所对应的注册资本，即股东缴付出资的义务不能以股东之间的内部约定予以免除。 中华人民共和国最离人民法院民事判决书(2010)民二终字第10丨号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江新湖集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市体育场路田家桥2号。 法定代表人：邹丽华，该公司董事长。 委托代理人：党春雨，北京市科华律师事务所律师。 委托代理人：于波，北京市科华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江玻璃股份有限公司。住所地：浙江省绍兴县杨汛桥镇。 法定代表人：冯光成，该公司董事长。 委托代理人：王慧，北京市环球律师事务所律师。 委托代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董利华，男，1964年10月4日出生，汉族，住浙 434)最髙人民法院商亊审判指导案例•第五卷 江省杭州市富春路6号金色海岸10幢1801室。 被上诉人（原审被告）：冯彩珍，女，1956年7月11日出生，汉族，住浙江省绍兴县杨汛桥镇联社村上坂53号。 原审第三人：青海碱业有限公司。住所地：青海省德令哈市工业园区。 法定代表人：冯光成，该公司董事长。 上诉人浙江新湖集团股份有限公司、浙江玻璃股份有限公司因公司增资纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2009)浙商初字第〗号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张勇健担任审判长、审判员雷继平、代理审判员刘崇理组成的合议庭进行了审理，书记员白雪担任记录。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：青海碱业有限公司（以下简称青海碱业）原注册资本为人民币54806万元，股东为浙江玻璃股份有限公司（以下简称浙江玻璃）、董利华、冯彩珍，各持股92.737%、6.537%和0.726%。2007年6月21日，丁方浙江新湖集团股份有限公司（以下简称新湖集团）与甲方浙江玻璃、乙方董利华、丙方冯彩珍签订《增资扩股协议书》及《附录》各一份。《增资扩股协议书》第F、G条对新湖集团单方面增资青海碱业的总体安排作了约定。第F条约定：丁方拟单方面增资青海碱业，以现金人民币9_万元认购青海碱业增资后35%的股权，其中29510.770万元投人注册资本，溢价部分60949.230万元计人青海碱业的资本公积金（以下称为新增资本公积金）。甲、乙、丙方同意放弃丁方单方面增资部分的优先认购权。丁方将按协议约定的期限分批缴纳用于增资青海碱业的出资。本次增资完成后，青海碱业注册资本将增加至•84316.770万元，股东及持股比例将变更为：甲方持有青海碱业60.279%的股权，乙方持有4.249%的股权，丙方持有0.472%的股权，丁方持有35%的股权。第G条约定：各方同意在上述F所述步骤完成后，立即进行新增资本公积金转增注册资本操作，资本公积金60949.230万元将按上述F所述步骤完成后甲方、乙方、丙方和丁方各股东及其持股比例转增为青海碱业注册资本。本次新增资本公积金转增注册资本完成后，青海碱业注册资本将增加至人民币145266万元，甲方、乙方、丙方和丁方各股东及其持股比例不变。 协议第一条“丁方单方面增加注册资本”，对上述F条内容进行了具体约定。其1.2款“出资方式及出资期限”约定：丁方同意以现金方式单方面增资青海碱业，增加投人注册资本人民币29510.770万元（溢价部分人民币60949.230万元计入新增资本公积金）。本次增资完成后，青海碱业注册资本将增加至人民币84316.770万元，股东及其持股比例将变更为：甲方持有青海械业60.279%的股权；乙方持有4.249%的股权；丙方持有0.472%的股权；丁方 三、公司丨435 持有35%的股权。丁方上述出资（包括溢价部分）将按如下期限分期缴纳（每期投人注册资本部分与计入新增资本公积金部分比例按照总投人注册资本人民币29510.770万元以及总计人新增资本公积金部分人民币60949.230万元的比例计算）：(1)本协议签署后5个工作日内，丁方支付人民币2000万元作为定金，定金将汇入甲方、丁方共管的账户；（2)2007年7月10日前，丁方在获得丁方有权机构审批通过的前提下，支付人民币8000万元作为保证金，保证金将汇入甲方、丁方共管账户；（3)2007年8月22日前，在获得甲方股东大会审批通过的前提下，出资人民币5000万元，该等出资将与上述（1)、(2)所述保证金同时转为对青海碱业的出资；（4)2007年8月30日前，出资人民币5000万元；(5)2007年12月30日前，出资人民币10000万元；(6)2008年7月2日前，出资人民币2_万元；（7)2009年5月30日前，出资人民币40460万元。其1.3款约定：各方同意，在完成本协议第三条先决条件的前提下，于丁方上述1.2(3)出资到位时，立即办理青海碱业增资至84316.770万元的工商变更登记手续，各方出资比例按甲方60.279%、乙方4.249%、丙方 0.472%以及丁方35%的最终比例一次性登记到位，之后分别于丁方历次出资并验资后，立即办理注册资本实际缴纳涉及的工商变更登记手续。协议第二条为“新增资本公积金转增注册资本”。其2.1款约定：各方同意，在根据上述第一条约定的丁方单方面增加注册资本完成后，随即进行新增资本公积金转增为青海碱业注册资本程序，并办理相关工商变更登记手续。2.2款约定：本次新增资本公积金转增注册资本完成后，青海碱业注册资本将增加至145266万元，上述1.2款所述股东及其持股比例不变。 协议第六条为“公司治理”。其6.1款约定：丁方有权按照公司章程的规定向青海碱业委派董事、监事，自协议生效日至丁方实缴全部出资完成日前，丁方有权至少向青海碱业委派1名董事和1名监事。其6.2款约定：丁方对青海碱业享有知情权、未经其书面同意股权不被稀释的权利以及其他少数股东通常应享有的权利。其6.3款约定：青海碱业如下重大决策除按照法律及公司章程规定履行相关青海減业内部审批程序外，必须经丁方委派董事批准：i.首次公开募股、出售、合并或收购，或涉及青海碱业或其任何子公司的任何其他形式的联合或交易；ii.在整一个会计年度内累计趄过人民币三千万元的重大的资产收购，资本支出，投资或资金流出；证对董事会已批准的业务计划作出的重大修改；包辑对经营现金流和费用的重大改动；iv.主营业务活动的变更，公司章程或规章‘度的修改或变更；……vi.向第三方提供的针对任何一•方或一个集团的担保；……viii.在整一个会计年度内累计总额超过人民币三千万元的欠款或金投债务；ix.与关联方发生的所有的关联交易；x.会计方法或政策的重 4361最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷 大改变或审计师的调换。其6.6款约定：本协议生效后，丁方对青海碱业拥有财务知情权以及财务监督权。甲方、乙方、丙方应促使青海碱业于每月10日以前向丁方提供上月度的财务报表。在丁方认为必要的情况下，有权自行或委托会计师事务所对青海碱业进行财务检査和审计，费用由丁方自理。其6.7款约定：本协议生效后，青海碱业不得向其股东、其股东的关联企业提供任何形式的借款。本协议生效以前发生的股东借款（如有），应在本协议生效后一个月内全额归还青海碱业。本协议生效后，若未经其他股东方同意发生向股东提供借款的情形，其他股东方有权要求借款股东方赔偿其他股东方的相关损失。其 6. 8款约定：未经青海碱业董事会批准因关联交易产生的不合理（逾期）欠款视作股东占用资金，其他股东方有权按本协议第六条6.7款约定要求当事股东方赔偿损失。 协议第七条为“违约责任”。其7.2款约定：除本协议另有规定外，自本协议第三条先决条件全部完成日起，如本协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件，本协议他方有权要求不履行方或违约方无条件向他方支付违约金人民币15000万元。守约方除获违约金赔偿外，不足部分仍可向违约方追偿实际损失，且守约方有权要求单方面终止协议的继续履行。协议第3.1款对上述先决条件作了约定：本协议项下丁方单方面增加注册资本的先决条件如下：(1)各方巳为进行本协议项下的增资签署了一切所需之合同、协议及相关文件，包括但不限于本协议、青海碱业修改后的公司章程、报送工商登记管理机关的所有文件等（该等文件需充分体现本协议第一条1.2款所述青海碱业增资后各方股东及其持股比例、丁方分期认缴出资的期限、以及本协议第六条关于公司治理方面的约定等内容）。(2)青海碱业股东会已决议通过本协议项下增资事宜及相关涉及法律文件（包括但不限于变更后的公司章程）。(3)甲方巳就本协议项下增资事宜履行了一切必须履行的法律程序，取得了一切所需之内部、外部批准、同意和许可，包括但不限于获得InternationalFinanceCorporation的同意、召开股东大会及类别股东大会审议并通过、履行香港联交所上市规则规定的披露、股东大会批准等义务等等。（4)丁方已就本协议项下增资事宜履行了一切必须履行的法律程序，取得了一切所需之内部、外部批准、同意和许可，包括但不限于履行相关的披露、股东大会批准等义务。 此外，协议第九条“其他条款”的9.1款约定：本协议约定的增资扩股在履行到各步骤过程中及最终完成后，青海碱业贷款需要担保时，本协议各方应按照各阶段丁方实缴出资比例共同为青海碱业提供各种形式的担保。协议还对其他权利义务作了约定。 《附录》中，甲、乙、丙方就公司的基本情况、资产、财务、合约、诉讼 三、公司丨437 等事项做出了承诺、声明和保证。前言部分载明，承诺、声明和保证的做出方需承担连带法律责任。第（31)条约定：在增资完成日前发生而在增资完成日后发现，公司若可能存在所涉及或累积之未人账之任何债务、责任或义务、或者权利限制而影响公司资产的价值的，甲方、乙方和丙方承诺将以在丁方首次出资日前占公司股权比例，承担法律责任，并向丁方支付相应的经济赔偿，同时甲方、乙方和丙方共同承担上述赔偿责任的连带法律责任。 《增资扩股协议书》签订后，新湖集团按约向青海碱业分批出资人民币50000万元，已经完成了协议1.2款约定的第（6)期出资义务。尚余第（7)期40460万元未予投入。按照约定的计入注册资本和计人新增资本公积金的比例，新湖集团5_万元出资中，投人青海碱业注册资本163115023.20元，计人新增资本公积金336884976.79万元。上述实缴资本163115023.20元与青海碱业原注册资本54806万元之和，即为青海碱业累计实收资本711175023.20元。经北京五联方圆会计师事务所有限公司审验青海碱业截至2008年8月28日止的新增注册资本实收情况，并出具五联方圆验字（2008〉07004号验资报告载明，截至2008年8月28日止，青海碱业变更后的累计注册资本84316.770万元，实收资本711175023.20元（即原注册资本54806万元与新湖集团实缴注册资本163115023.20元之和）。 《增资扩股协议书》履行中，青海碱业于2007年8月20日召开股东会并形成决议，选举新湖集团委派的林兴为公司董事。2007年8月22日，浙江玻璃、董利华、冯彩珍和新湖集团共同签署了《青海减业有限公司章程》（以下简称《公司章程》）。根据《公司章程》第八、九、十一条载明，青海碱业注册资本为84316.770万元，股东全部以现金方式出资。浙江玻璃一次性出资50825.40万元，占注册资本的60.279%;董利华一次性出资3582.54万元，占4.249%;冯彩珍一次性出资398.06万元，占0.472%;新湖集团分期出资29510.T70万元，占注册资本的35%。章程还根据《增资扩股协议书》约定的内容，就公司治理等方面作了相应规定。 2009年5月26日，新湖集团向原审法院提起本案诉讼，主张自新湖集团增资后，浙江玻璃利用其对青海臧业的控制，未按《增资扩股协议书》的约定保障新湖集团应有的股东权益。新湖集团虽经多次交涉，仍始终无法享受到《增资扩股协议书》及《公司章程》规定的应有的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利。请求：1、终止《增资扩股协议书》中约定的继续履行出资40460万元的义务；2.浙江玻璃向新湖集团支付违约金15000万元;3.董利华、冯彩珍对浙江玻璃违约金的支付承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由浙江玻璃、董利华、冯彩珍共同承担。针对新湖集团的诉讼请求，浙江玻 4381最高人民法院商事审判指导案例•第五卷 璃主张，新湖集团未按《增资扩股协议书》的约定缴纳最后一期40460万元的出资，且未按照合同约定为青海碱业的贷款提供担保，构成违约。反诉请求：1.判令新湖集团立即向青海碱业出资人民币40460万元；2.判令新湖集团向浙江玻璃支付违约金15000万元；3.由新湖集团承担全部诉讼费用。 经原审法院委托鉴定，中审亚太专字（2010)090018号《司法鉴定报告》证实了浙江玻璃的相关违约事实：（一）关于股东会和股东会决议。鉴定中，青海碱业未能提供召开股东会会议的书面通知、会议纪要等相关材料，提供了7份股东会决议。对于鉴定机构“上述股东会决议是否2007年8月22日以来全部股东会决议”的査询答复“已提供全部与本次审计有关的股东会决议”。从上述股东会会议的召集、召开及决议的内容可以看出，未按照《增资扩股协议书》和《公司章程》第四章等的规定召开股东会会议和履行职权。（二）关于董事会和董事会决议。青海碱业未能提供召开董事会会议的书面通知、会议纪要等相关材料，提供了7份董事会决议复印件。上述董事会决议复印件均未见新湖集团委派的董事林兴签字，不符合《增资扩股协议书》和《公司章程》的规定。青海碱业对鉴定机构“上述董事会决议是否2007年8月22日以来全部董事会决议”的査询答复“已提供全部与本次审计有关的董事会决议”。从上述董事会会议的召集、召开及决议的内容可以看出，未根据《公司章程》的有关规定召开董事会会议并履行职权。（三）关于《增资扩股协议书》第六条“公司治理”第6.3款和《公司章程》第三十二条：公司如下重大决策除按照法律法规及本章程规定履行相关公司内部审批程序外，尚须额外经丁方委派董事批准的特别规定。青海碱业账面反映的下列事项须经丁方委派董事批准但未经批准：1.截止2009年11月30日银行借款余额251500万元，其中117000万元在银行“企业基本信用报告”中已被列人不良信贷。2.2007年8月22日至2009年11月30日共向个人借款59笔，累计借款金额8977.00万元；3.2007年8月22H至2009年11月30日共向其他企业借款65笔，累计借款金额51026.74万元。4.与大股东浙江玻璃及其关联企业的关联交易及应收款项。(1)2007年8月22日至2009年11月30口期间账面反映与浙江玻璃及其下属公司浙江长兴玻璃有限公司（以下简称长兴玻璃）、浙江绍兴陶堰玻璃有限公司（以下简称陶堰玻璃）、浙江平湖玻璃有限公司（以下简称平湖玻璃）关联交易应收款余额合计13770.30万元。（2)青海碱业在2009年4月至11月期间，向山西焦煤集团国际发展有限公司销售纯碱22.9万吨，取得价款28090万元，收货人均为浙江玻璃或其下属子公司，实质上属于与浙江玻璃的关联交易。(3)2007年8月22日至2009年11月30日期间账面反映与浙江玻璃的主要股东及董事会主席控制的关联企业光宇集团下属的企业绍兴县通策进出口有限公 三、公司439 司（以下简称通策公司）、盛华公司发生关联交易涉及应收款余额合计19441.82万元。（4)青海碱业账面反映在中国建设银行股份有限公司绍兴支行定期存款167200000元，据该行提供的资料，该定期存款于2009年6月29日和6月30日，分5笔全部划转给了盛华公司。实际是盛华公司占用青海碱业资金。（5)2008年10月9日青海碱业与宁波康力玻璃有限公司（以下简称康力公司）签订买卖合同，价款1000万元。因光宇集团与康力公司有债务关系，合同约定待光宇集团付给康力公司1000万元后，康力公司再付给青海碱业1000万元，若六个月内光宇集团不能给付康力公司，则货款由光宇集团与青海碱业直接结算，与康力公司无关。青海减业对此反馈：康力公司欠款未收，属坏账。光宇集团以债务转让方式承担坏账。该款青海碱业账面仍在应收账款-康力公司反映，实际系应收光宇集团款项。上述关联应收款，不符合《增资扩股协议书》第六条第6.7款、6.8款之约定。5.青海碱业2008年度对固定资产折旧年限进行了变更，分别将房屋建筑物、铁路和机器设备折旧年限由变更前的20年、20年和10年变更为25年、50年和14-18年。上述变更，增加青海碱业2008年度净利润约51738000元。6.对大股东浙江玻璃及其关联企业的担保事项。（1)根据青海碱业贷款卡信息及对外担保明细表，截止2010年1月12日青海碱业对外担保金额合计181710万元。其中可确定为浙江玻璃及其子公司担保的金额为180610万元。（2)(2008)绍中民二初字第577、617号案中，青海碱业因为浙江玻璃民间借贷债务提供担保涉诉，担保金额12000万元，被诉讼保全12000万元。（3)青海碱业2009年5月7日向浙江凌达实业有限公司（以下简称凌达公司）出具《保函》，为山东伟宇进出口贸易有限公司、通策公司结欠凌达公司的款项提供连带责任保证。根据凌达公司给青海碱业的《债权转让通知书》，凌达公司享有对通策公司的债权截止2009年8月31日的本息合计为53332万余元。7.重大经营业务计划的修改。（1)2008年11月起限产的决定。（2)2008年度实施一期项目工程90万吨到1M万吨扩容改造的决定。（3)关于二期项目工程建设进度放缓的决定。（四）关于二期工程项目。青海碱业二期工程项目已签订的土建、安装合同合计金额约为11.56亿元，截止2009年12月31H,完成土建、安装工程产值69835*7457.05元，青海碱业实际已支付承建商款项767563031.23元。其中：1.浙江华汇机电设备安装有限公司（以下简称华汇公司）承建的安装工程，截止2009年12月31日，完成工程产值72922188.54元，青海碱业实际已支付款项295693360.99元。根据青海碱业与华汇公司签订的合同规定，除预付工程款外，支付的工程款应为工程产值的70%，加上预付工程款700万元，约为5804.55万元，青海碱业多付款23^764万元。2.支付浙江中成建工集团有限公司的6391.5万元，付款凭证附件均为 440i最高人民法院商事审判指导案例•第五卷 银行汇（本）票申请书、该公司的自制收据，未见其他附件及公司经办人、审批人员签章。 原审法院另查明：青海碱业工商登记注册资本为84316.770万元。新湖集团依本案《增资扩股协议书》的约定而持有的青海碱业35%股权，已经办理了青海喊业股东名册的变更记载和相关工商变更登记手续。新湖集团取得青海碱业35%股权后，又将其中的10.83%转让给浙江新湖创业投资股份有限公司(以下简称新湖创业），相应的股东名册和工商变更登记也已完成。 原审法院还査明：浙江玻璃的法定代表人冯光成同时兼任青海碱业法定代表人，浙江玻璃向青海碱业委派的董事冀鹏、董利刚分别担任青海碱业的财务主管和总经理。 原审法院认为：本案《增资扩股协议书》各方主体适格，内容不违反法律法规禁止性规定，依法确认有效。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于浙江玻璃、董利华、冯彩珍有否利用其对青海碱业的控制，侵害新湖集团应该享有的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利，是否存有违反《增资扩股协议书》和青海碱业《公司章程》的行为，应否承担违约责任；新湖集团是否存在未依照《增资扩股协议书》的约定履行出资义务、为青海碱业对外借款提供担保等违约行为，应否向青海碱业继续履行出资义务并承担违约责任；新湖集团的本诉请求和浙江玻璃的反诉请求，应否予以支持。各方当事人对上述争议焦点在庭审中均予以确认。对上述争议焦点，原审法院评析如下： —、关于浙江玻璃、董利华、冯彩珍是否存有违反《增资扩股协议书》和《公司章程》的行为，应否承担违约责任。本案《增资扩股协议书》就新湖集团出资形成的股东权益的保护作出了相应的约定。具体体现在：第5.1款第(7)项约定了新湖集团享有转让股权的权利；第6.1款约定了委派董事、监事的权利；第6.2款约定了知情权、股权不被稀释的权利和少数股东通常应享有的权利；第6.3款约定了有关重大决策应经新湖集团委派的董事批准；第6.6款约定了财务知情权及监督权；第6.7款约定青海碱业不得向其股东、其股东的关联企业提供借款；第6.8款对关联交易产生的欠款作了约定等。青海碱业《公司章程》也依照《增资扩股协议书》，作出了相应的规定。上述相关约定是否得到浙江玻璃、董利华和冯彩珍的遵守，是本案的主要争议焦点。经审查，(一）本案违约事实已经司法鉴定所证实。根据《司法鉴定报告》，本案存在四个方面的违约行为，一是未按照《增资扩股协议书》第6.2款和《公司章程》第四章的相关规定召开股东会会议和履行职权，既违反了协议和章程的约定，也侵害了新湖集团的知情权、表决权等股东权利。二是未根据《增资扩股协议 三、公司|441 书》第6.3款和《公司章程》第五章有关规定召开董事会会议并履行职权，侵害了新湖集团委派董事参与公司治理的权利；三是有关借款、关联交易、会计方法变更、对外提供担保、经营业务计划的修改等重大决策未经新湖集团委派的董事批准，违反了《增资扩股协议书》第6.3款和《公司章程》第三十二条的约定；四是二期工程项目的款项支付存在多付款和有关手续不规范等情形，同时也未经新湖集团委派的董事的批准，违反了《增资扩股协议书》第6.3款和《公司章程》第三十二条的约定。对于上述第一、二项违约事实，浙江玻璃虽提出异议，但经原审法院要求，其提交的证据21不足以证明青海碱业已经按《增资扩股协议书》及《公司章程》的规定如期召开股东会和董事会，其也无其他证据证明青海碱业已经依照《公司章程》相关规定通知新湖集团及其委派的董事参加股东会、董亊会，应承担举证不能的后果。对于第三项违约事实所涉之关联交易，浙江玻璃认为鉴定报告认定长兴玻璃、陶堰玻璃和平湖玻璃系浙江玻璃的关联企业没有依据。经浙江玻璃当庭询问出庭接受质询的鉴定人，鉴定人表示长兴玻璃、陶堰玻璃、平湖玻璃是浙江玻璃的子公司，这个情况在浙江玻璃的年度报告中是有反映的。经审查新湖集团提交的证据五即浙江玻璃2008年度年报，上述关联关系在年报中确有反映，该年报载明陶堰玻璃由浙江玻璃直接拥有90%权益及间接拥有10%权益。对于鉴定人的上述回答，浙江玻璃未予否认。且根据鉴定人当庭陈述，有关关联关系已列入鉴定签证单并经青海碱业盖章确认，青海碱业未对此提出异议。故鉴定报告认定关联关系有相应依据。至于光宇集团与浙江玻璃的关联关系，以及光宇集团与通策公司、盛华公司的关联关系，浙江玻璃、董利华、冯彩珍均未提出异议。经审查，光宇集团与浙江玻璃的关联关系在新湖集团提供的浙江玻璃2008年度年报已有反映，年报将浙江玻璃向光宇集团垫款的行为作为关联交易进行了披露，且明确载明光宇集团由浙江玻璃董事局主席冯光成拥有93%的股权。对于光宇集团与通策公司、盛华公司的关联关系，经原审法院当庭询问鉴定人，鉴定人陈述，鉴定中青海碱业表示该两公司是光宇集团的下属企业，且该关联关系已写到签证单上了，青海碱业对相关的关联关系没有提出异议。上述关联关系均有证据佐证,浙江玻璃、董利华、冯彩珍也不能提交反驳证据，故有关关联关系可以认定。其余违约事实，浙江玻璃、董利华、冯彩珍也无足以反驳的相反证据，可以认定。至于浙江玻璃提出的新湖集团虽认为股东会决议有问题，但从未向法院提起撤销之诉的理由，新湖集团对股东会决议的撤销权与本案浙江玻璃、董利华、冯彩珍是否违约系两个相互独立的法律关系。新湖集团即使放弃撤销股东会决议的权利，并不意味着有关股东会召开程序符合协议和章程约定，也并不意味着免除浙江玻璃、董利华、冯彩珍的违约责任。（二）关于违约主体。浙江玻 4421最高人民法院商事审判指导案例•第五卷 璃抗辩认为，《司法鉴定报告》及新湖集团诉请反映的均系青海碱业之行为，而青海碱业并非本案《增资扩股协议书》的当事人，协议书也没有约定浙江玻璃应当对青海碱业的行为承担违约责任，新湖集团以此要求浙江玻璃承担违约责任，缺乏合同依据和法律依据。经审査，首先，新湖集团主张的违约事实，涉及青海碱业违反《增资扩股协议书》的约定而为关联交易、对•外担保，也涉及股东会、董事会未按协议约定召开、公司重大决策未按协议约定经新湖集团委派董事批准等，从法人制度层面看，行为主体确为青海碱业。但公司法人的意志是通过全体股东以资本多数决的形式表现出来的。虽然青海碱业并没有在《增资扩股协议书》上加盖公章，但青海碱业的全体股东均在《增资扩股协议书》上签字，可以代表青海碱业的法人意志，浙江玻璃、董利华、冯彩珍的意志与青海碱业的法人意志是同一的。正基于此，《附录》前言明确表明“各项承诺、声明和保证应视为甲方、乙方、丙方以及签署本协议当时的青海碱业共同或个别就青海碱业而在本协议签署之时做出……”，将青海碱业也列为了承诺主体。因此，本案合同义务既是青海碱业的义务也是作为合同各缔约方的青海碱业全体股东的义务。青海碱业未履行相关条款，应视为缔约各股东之违约行为。其次，违约责任系无过错责任，既然浙江玻璃、董利华、冯彩珍在协议中就青海碱业的公司治理及青海碱业之遵守协议的行为做出了约定和承诺，就应该对相关承诺和义务之违反承担违约责任。再次，增资后浙江玻璃、董利华、冯彩珍持有青海碱业65%的股权，占控股地位。而且，浙江玻璃的法定代表人同时也是青海碱业的法定代表人，青海碱业的总经理和财务负责人均由浙江玻璃委派的董事担任。可见，浙江玻璃、董利华、冯彩珍对青海減业具有很强的控制力，青海碱业之行为取决于三方尤其是浙江玻璃是否遵守协议约定。既然浙江玻璃、董利华、冯彩珍在协议中承诺青海碱业应依协议约定行事，浙江玻璃作为青海碱业的控股股东有能力也有义务确保青海碱业按约行事。现浙江玻璃以公司法人人格为由逃避其合同义务，有违诚信。综上，本案违约行为的主体应为浙江玻璃、董利华、冯彩珍。（三）关于本案纠纷所涉之法律关系性质。浙江玻璃、董利华、冯彩珍认为，新湖集团起诉的主要事实和理由是浙江玻璃、董利华、冯彩珍利用对青海碱业的控制力，侵害了其股东权益，故本案应属股东权益之诉，而不能基于协议要求浙江玻璃等承担违约责任。经审查，本案系公司增资纠纷，是青海碱业在增加注册资本的过程中，因增资行为引起的民事纠纷。公司增资纠纷往往既涉及增资合同纠纷，也涉及股东权益和公司治理方面的纠纷。本案中，新湖集团因认为自其增资后，浙江玻璃、董利华、冯彩珍利用其对青海碱业的控制，使其无法享受到《增资扩股协议书》及《公司章程》规定的应有的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利，严 三、公司|443 重违反《增资扩股协议书》及《公司章程》，故诉请终止其继续增资的义务，并判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍支付违约金。从查明的事实看，新湖集团股东权益的享有和保障系作为其支付出资对价后的合同权利，规定在《增资扩股协议书》中，而根据《增资扩股协议书》的要求，相关权利在《公司章程》中也作了相应规定。因此，新湖集团股东权利的保障，既是《增资扩股协议书》设定的合同义务，也构成了青海碱业的公司治理结构的内容。本案既涉及股权权益纠纷，又涉及增资协议履行纠纷，系股东权益纠纷与合同违约纠纷之竞合。现新湖集团选择违约之诉，并无不可。综上，浙江玻璃、董利华、冯彩珍存有违反《增资扩股协议书》和《公司章程》的行为，应依约承担相应的民事责任。 二、关于新湖集团是否存在未依照《增资扩股协议书》的约定履行出资义务、为青海碱业对外借款提供担保等违约行为。浙江玻璃反诉主张新湖集团构成两项违约，一是新湖集团仅出资了5_万元，未履行其余4_万元的出资义务；二是新湖集团未依约为青海碱业对外借款提供担保，直接影响了青海碱业的融资能力。（一）关于新湖集团出资义务的履行。诉讼中，各方对于新湖集团已经完成第六期即《增资扩股协议书》第1.2款第（6)项出资义务，实际缴纳出资累计5亿元，以及该条第（7)项约定的余款40460万元未投人的事实没有异议。争议在于新湖集团未缴纳余款40460万元是否属于违约。经审査，在《增资扩股协议书》履行过程中，浙江玻璃、董利华、冯彩珍存在严重的违约行为，导致新湖集团作为青海碱业股东的权益无法实现。新湖集团为此与青海碱业和其控股股东浙江玻璃进行了多次交涉均无结果。根据新湖集团提交的证据七即三份交涉函和青海碱业的回函，新湖集团是在完成第六期即2008年7月2日前的出资义务，累计投人资金巳达5亿元后，经2009年3月19日、4月10日、4月23日就浙江玻璃等的违约事实多次交涉无效后，停止履行最后—期即第1.2款第(7)项约定的余下40460万元出资义务的。本案增资协议第7.2款明确约定，如协议任何一方违约的，守约方有权单方面终止协议的继续履行。因此，新湖集团在浙江玻璃、董利华、冯彩珍违约的情况下，单方终止履行余款出资义务，有相应的合同依据，不应认定为违约。浙江玻璃反诉提出新湖集团未履行其余40460万元的出资义务属违约的理由，无相应依据。（二）关于新湖集团有无履行约定的担保义务。《增资扩股协议书》第9.1款约定了协议各方为青海碱业提供担保的义务，浙江玻璃据此提出反诉，并提交了19份证据，均系青海碱业借款合同及相应的担保合同，用以证明青海碱业I7亿元贷款均由浙江玻璃提供担保，新湖集团未能按照协议约定，为青海碱业的贷款提供担保。经审査，首先，上述证据中的证据4、6、7、8、9、12、13、14、16、 444|最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷 19所涉青海碱业贷款共计3.1亿元，系由青海碱业资产作抵押的，浙江玻璃未提供担保；其次，新湖集团质证认为除证据3即国家开发银行的4亿元贷款外，青海碱业、浙江玻璃均未告知新湖集团，更谈不上协商、腫行批准手续。对此，浙江玻璃庭审中陈述曾口头告知新湖集团，但无相应证据佐证。浙江玻璃虽提交了有关借款担保合同，但不能举证证明青海碱业曾就这些借款向新湖集团提出过担保要求，故难以认定新湖集团违反了担保义务；再次，至于新湖集团承认青海碱业曾要求其提供担保的证据3即国家开发银行的4亿元贷款，其陈述曾为担保提供过相关材料，但最终没有签订担保合同，具体原因不清楚。对此，浙江玻璃也当庭陈述，新湖集团有一次提供了一些材料，但因为材料不齐全所以被退回了，没有最终设定担保。因此，即使就该笔贷款而言，新湖集团也巳提供用于担保的材料，履行了合同义务。至于担保最终未能办理的原因，应由主张方浙江玻璃负进一步的举证义务。浙江玻璃反诉主张的新湖集团未提供担保构成违约的理由，缺乏事实依据，难以支持。 三、对新湖集团本诉请求的分析。新湖集团的本诉请求有四项：一是终止本案《增资扩股协议书》，庭审中进一步明确为终止继续履行出资4_万元的义务；二是浙江玻璃向其支付违约金人民币15000万元；三是董利华、冯彩珍对浙江玻璃违约金的支付承担连带责任；四是本案全部诉讼费用由三被告共同承担。（一）关于先决条件是否已成就及有关合同条款的适用。对于新湖集团要求支付违约金的诉请，浙江玻璃抗辩认为，新湖集团只能依据《增资扩股协议书》的第6.7款和第6.8款约定主张损失赔偿，而不能依据第7.2款要求支付违约金。且适用第7.2款的先决条件并未成就。经审査，新湖集团起诉请求三被告承担违约责任的的合同依据是《增资扩股协议书》第7.2款。该款约定：“除本协议另有规定外，自本协议第三条先决条件全部完成日（含该曰）起，如本协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件，本协议他方有权要求不履行方或违约方无条件向他方支付违约金人民币15000万元。守约方除获违约金赔偿外，不足部分仍可向违约方追偿实际损失，且守约方有权单方面终止协议的继续履行”。因此，适用该条有两个前提条件，一是对有关违约行为，本协议没有另外的规定；二是协议第三条先决条件全部完成。经审査，1.关于第一个前提条件。浙江玻璃抗辩认为，《增资扩股协议书》的第6.7款和第6.8款就是第7.2款所指的除外规定，故新湖集团只能按照该两款约定主张要求赔偿损失，而不能要求支付违约金。经查，第6.7款约定：“本协议生效后，青海碱业不得向其股东、其股东的关联企业提供任何形式的借款。本协议生效以前发生的股东借款（如有），应在本协议生效后一个月内全额归还青海碱业。本协议生效后，若未经其他股东方同意发生的向股东提供借款的情形， 三、公司|445 其他股东方有权要求借款股东方赔偿其他股东方的相关损失。”该条规定的是青海碱业向其股东和股东的关联企业提供借款的行为。第6.8款则约定：“未经青海减业董事会批准因关联交易产生的不合理（逾期）欠款视作股东占用资金，其他股东方有权按本协议第六条第6.7款约定要求当事股东方赔偿损失”„该条规定的是关联交易欠款问题。从该两款文义看，对于青海碱业向股东及其关联企业出借款项、关联交易产生占用资金两类违约行为，守约方应依照第 6. 7款主张损失赔偿，而不是依照第7.2款主张给付违约金。但根据査明的事实，本案违约行为不仅限于上述两种情形，还涉及未依约召开股东会和董事会会议、未按约将有关重大决策报经新湖集团委派的董事批准、青海碱业存在对外欠款、为关联方提供担保等诸多违约事实，因此，新湖集团依据第7.2款约定主张违约方支付违约金并无不当。2.关于第二个前提条件即协议第三条先决条件是否成就。经查，根据协议第3.1款的约定，新湖集团单方面增加注册资本的先决条件有四项：一是各方签署了一切所需之合同、协议及相关文件，包括但不限于本协议、青海碱业修改后的章程、报送工商登记的文件等；二是青海碱业股东会已决议通过相关增资事宜及相关法律文件；三是甲方即浙江玻璃履行了一切必须履行的法律程序，取得了一切所需之内部、外部批准、同意和许可；四是丁方即新湖集团也取得了上述批准。首先，从本案协议的签订、青海碱业《公司章程》的修改、新湖集团实际投人资金等履行情况看，上述先决条件显然已经具备。其次，浙江玻璃既然抗辩先决条件未具备，即应有义务明确哪个条件未具备并作相应举证。其在庭前证据交换中认为是第二步转增资的相关协议没有签订，但庭审中，其对原审法院提出的协议第3条约定的先决条件是否巳经成就的询问，回答表示不清楚。最后，根据协议第3.1款的约定，有关先决条件是丁方即新湖集团单方面增资的先决条件。从文义看，只有各项先决条件完成后，新湖集团才单方面增加注册资本。根据新湖集团已经履行增资义务，投人5亿元的事实，可以推知相关先决条件已经成就。综上，协议第 7. 2款所指的两个前提条件均已具备，新湖集团可以依据第7.2款提出诉讼请求。（二）关于第一项诉请即终止继续履行出资义务能否支持。对于新湖集团关于终止继续履行出资40460万元义务的诉请，浙江玻璃抗辩认为，该请求不符合合同法第九十一条规定的任一情形，且在新湖集团已部分出资并取得全部35%股权的情况下，其后续出资义务已经不仅是约定义务，而且是作为公司股东的法定义务。其诉请违反法律的强制性规定，违反资本三原则。董利华、冯彩珍均答辩认为，新湖集团未按约完成出资义务侵犯了其合法权益，且出资义务是股东的法定义务，故其请求不应支持。经审査，新湖集团该项诉请虽不属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十一条规定的清偿、 446最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷 解除、抵销、提存、免除、混同等合同权利义务终止的六种情形之一，但《合同法》第九十一条除了规定上述几种情形外，还在第（七）项规定了“法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”因此，当事人可以约定权利义务终止的情形。而本案《增资扩股协议书》已对此作了相关约定。协议第7.2款明确约定，如本协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件，守约方有权单方面终止协议的继续履行。因此，新湖集团在其他各方违约的情况下，要求终止继续履行余额出资义务，有相应的合同依据。但合同自由应以不违反法律强制性规定为前提。新湖集团终止继续出资义务的诉请涉及公司资本制度，公司资本制度多为强行性规范，尤其是股东的足额出资义务是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）明确规定的法定义务。《公司法》第二十八条第一款规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。该条第二款规定：股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。该条确立了股东足额缴纳认缴的出资额的法定义务。其立法意旨在于确立公司资本信用、保护债权人利益，既保护公司经营发展能力，又保护交易安全，是一项强制性的义务。《公司法》第一百七十九条规定：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。故本案增资纠纷中的新湖集团也和青海碱业设立时的原始股东一样，负有足额出资的法定义务。因此，新湖集团虽然可以依照《增资扩股协议书》单方面终止继续履行余额出资的合同义务，但不能据此免除其对青海碱业足额出资的法定义务。其终止履行继续出资的义务，应以其已经足额缴纳青海碱业章程规定的其认缴的出资额为前提。经查，根据青海碱业《公司章程》载明，公司注册资本为84316.770万元，新湖集团分期出资29510.770万元，占注册资本的35%。据此，新湖集团认缴的出资额应为章程记载的29510.770万元。新湖集团依据《增资扩股协议书》第7.2款约定终止剩余出资款项的交付，应以足额出资29510.770万元为前提。现已査明，新湖集团已出资5亿元，按《增资扩股协议书》第I.2款约定的投入注册资本和计入新增公积金的比例，其投入青海碱业注册资本为16311.502320万元，故其认缴的29510.770万元出资额未完全缴纳，尚缺131992676.80元。同时，根据五联方圆验字（2008)07004号验资报告载明，由于新湖集团上述认缴出资未缴足，青海碱业变更后注册资本虽为84316.770万元，但实收资本为711175023.20元（即原注册资本548060000.00元与新湖集团实缴注册资本163115023.20元之和），注册资本未完全到位，缺口亦为131992676.80元。在有关35%股权已经在青海碱业的股东名册及工商机关进行了登记、新湖集团已经实际持有35%股权的情况下，作为青海碱业的股东，新 三、公司447 湖集团应履行资本充实义务，补足剩余131992676.80元的认缴出资额。综上，新湖集团关于终止履行其继续出资40460万元义务的诉请，除其中131992676.80元因基于其法定的足额认缴义务而应继续履行外，其余出资可依据协议第7.2款的约定终止域行。虽然庭审中，经浙江玻璃主张和新湖集团自认，新湖集团已将其持有的35%股权中的部分股权转让给新湖创业，但瑕疵出资股东的资本充实责任并不因其转让股权的行为而得以免除。新湖创业也不因受让部分股权而继受相关资本充实责任。该股权转让行为不影响新湖集团资本充实责任之承担。故新湖集团的第一项诉请只能予以部分支持。至于浙江玻璃提出的新湖集团在出资不足、35%股权的合法性存在瑕疵情况下，仍然将部分股权转让给新湖创业不当的问题，涉及瑕疵出资股权的转让，不属于本案审理范围。（三）关于浙江玻璃、董利华、冯彩珍违约责任的承担。如前分析，浙江玻璃存有严重违反《增资扩股协议书》和《公司章程》的行为，应承担相应的违约责任。既然协议第7.2款对违约责任作了明确约定，即守约方有权要求违约方无条件支付违约金15000万元，且浙江玻璃也未提出违约金数额过髙并请求调整，其即应依约承担给付15000万元违约金的民事责任。故新湖集团的第二项诉请符合合同约定，应予支持。但新湖集团提出的董利华、冯彩珍对浙江玻璃违约金的支付承担连带责任的第三项诉讼请求依据不足，难以支持。首先，虽然董利华、冯彩珍与浙江玻璃均系《增资扩股协议书》的合同主体，但对青海碱业实施控制的是浙江玻璃。无论是增资前的92.737%还是增资后的 60. 279%，浙江玻璃持有青海碱业的股权比例使其成为青海碱业的控股股东。且其法定代表人同时兼任青海碱业法定代表人，其向青海碱业委派的两名董事分别担任公司的财务主管、总经理，其对青海碱业有足够的控制权。而董利华、冯彩珍在本案增资后仅持有青海碱业‘249%和0.472%的股权，对青海碱业的行为即本案所涉违约事实的发生影响甚微。对青海碱业实施控制的是浙江玻璃’而非董利华、冯彩珍。新湖集团也不能举证证明董利华、冯彩珍在青海碱业担任管理职务或系青海碱业的实际控制人，或参与青海碱业的相关违约行为的法人意思之形成。其次，新湖集团主张董利华、冯彩珍承担连带责任的依据是《附录》的约定。经审查，《附录》虽在前言部分表明各方应对相关声明、承诺承担连带法律责任，但并未明确系就相关违约责任承担连带责任，该约定不明。而《附录》第（31)条虽涉及连带责任之承担，也根据其文义只涉及甲、乙、丙方对特定情形下的有关赔偿责任承担连带法律责任，未约定对违反合同的违约责任相互承担连带责任。故新湖集团要求董利华、冯彩珍对浙江玻璃支付违约金承担连带责任的诉请，依据不足，难以支持。 四、对浙江玻璃反诉请求的分析。虽然如前文第二点分析，新湖集团在浙 4481最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷 江玻璃违约的情况下，单方终止膛行余款出资义务，有相应的合同依据，不应认定为违约。故浙江玻璃反诉提出新湖集团未履行其余40460万元的出资义务属违约的理由，无相应依据。但如前文对新湖集团第一项诉请的分析，新湖集团基于其法定的资本充实义务，应按期足额缴纳《公司章程》中规定的其所认缴的出资额，故其对剩余40460万元的出资义务中的131992676.8元仍应继续履行。故浙江玻璃关于要求判令新湖集团履行继续出资义务的第一项反诉请求可予部分支持。但其提出的要求新湖集团支付15000万元违约金的第二项反诉请求，因其主张新湖集团构成违约的理由缺乏事实依据，故予以驳回。 综上，本案《增资扩股协议书》依法确认有效。因浙江玻璃的违约行为侵害了新湖集团的股东权益，新湖集团提出依约终止其剩余出资款项的支付义务，有相应的合同依据。但青海碱业《公司章程》规定的其认缴的29510.770万元出资额依法仍应补足。其要求浙江玻璃承担1.5亿元的违约金的本诉诉请有合同依据，予以支持。但其要求董利华、冯彩珍对上述违约金承担连带责任的诉请依据不够充分，难以支持。浙江玻璃反诉主张新湖集团存有违约行为的理由，缺乏事实和法律依据，其要求新湖集团支付违约金15000万元的反诉请求应予驳回。但其提出的新湖集团继续履行出资义务的诉请，因新湖集团对认缴的出资额负有足额缴纳的法定义务，可予部分支持。至于双方诉请中提出的有关诉讼费用承担问题，原审法院依法确定分担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条第一款、第一百一-h四条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、浙江新湖集团股份有限公司于判决生效后十日内将本案《增资扩股协议书》第一条第1.2款第（7)项下40460万元出资义务中的131992676.8元交付青海碱业有限公司，投人青海减业有陳公司注册资本，《增资扩股协议书》第一条第1.2款第（7)项下的其余出资义务终止履行；二、浙江玻璃股份有限公司于判决生效后十日内向浙江新湖集团股份有限公司支付违约金人民币15000万元；三、驳回浙江新湖集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江玻璃股份有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费2814800元，由浙江新湖集团股份有限公司负担918272元，浙江玻璃股份有限公司负担1896528元。反诉案件受理费1032437.5元，由浙江新湖集团股份有限公司负担336812元，浙江玻璃股份有限公司负担695625.5元。鉴定费1000000元，由浙江玻璃股份有限公司负担。 新湖集团、浙江玻璃均不服浙江省高级人民法院的上述民事判决，分别向本院提起上诉。 新湖集团上诉称：一、一审判决超出了双方诉请范围。新湖集团与浙江玻 三、公司449 璃的本诉和反诉都是围绕《增资扩股协议书》应否继续履行而产生的争议，双方诉请也根据是否应继续履行协议进行出资而提出。原审法院以不能免除新湖集团对青海减业足额出资的法定义务为由，判决新湖集团将40460万元的出资义务中的131992676.8元交付青海碱业，显然超出了本案的争议范围，违背了司法适度干预的原则。同时原审法院片面认定公司法体系下的公司资本制度、行政法体系下的工商登记制度效力高于合同制度。二、原审法院在事实认定上存在错误。1.新湖集团提交的《承诺函》，根据其内容和时间完全可以认定就是出具给新湖集团的，原审法院对其关联性不予认定错误。2.新湖集团提交的<关于青海碱业有限公司的专项审计报告》符合《增资扩股协议书>的约定，其真实性应予确认。三、《公司法》第28条并非禁止性规范，《增资扩股协议书》中各方对终止协议继续履行的约定符合《合同法》、《公司法》的有关规定。意思自治是公司法的价值取向，也是公司人合性的体现，新湖集团依约终止继续出资义务并不会损害青海碱业的资本信用，如果在浙江玻璃严重违约的情况下要求新湖集团继续，会造成新湖集团更大的损失。四、新湖集团已向青海碱业出资5亿元，远超过青海碱业《章程》约定的新增注册资本29510.770万元。五、在新湖集团向青海碱业出资前，青海碱业的注册资本为54806万元，其中37414万元系采取债转股形式出资，与《青海碱业有限公司章程》中约定的现金方式不符，因此以债转股形式出资的浙江玻璃、董利华在出资问题上存在违约，且作为未按约定足额缴纳出资的股东无权要求新湖集团履行出资义务。此外，股东足额交纳注册资本是对公司应尽的义务。浙江玻璃、董利华、冯彩珍的身份是青海碱业的股东，在没有履行法定前置程序的情况下不能代表公司要求新湖集团补足出资。六、青海碱业注册资本差额131992676.8元若要补足，也不应由新湖集团承担，而应由违约方浙江玻璃承担。七、根据《增资扩股协议书》第5.1(9)项和《附录：进一步承诺、声明和保证》的约定，董利华、冯彩珍应对浙江玻璃违约金的支付承担连带责任。综上，提出如下上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判新湖集团终止继续履行《增资扩股协议书》出资40460万元的义务；2.维持一审判决第二项；3.撤销一审判决第三项，并改判董利华、冯彩珍对浙江玻璃违约金的支付承担连带责任；撤销判决第四项，并改判驳回浙江玻璃的全部反诉请求；5.—二审诉讼费由浙江玻璃、董利华、冯彩珍共同承担。 浙江玻璃上诉并答辩称：一、一审判决认定事实不淸、证据不足。1.一审判决对新湖集团违反《增资扩股协议书》约定的事实未予确认。（1)新湖集团违反《增资扩股协议书》约定，从未对青海碱业的贷款提供过任何担保，构成实质性违约。（2)新湖集团违反《增资扩股协议书》约定，未对青海碱业出资 4501最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷 到位，且前期出资存在逾期，构成实质性违约。2.—审判决对《增资扩股协议书》有效性认定有误，未考虑本案中合同法与公司法的竞合与冲突的明显事实，该协议应属部分有效，而非全部有效。3.—审判决对浙江玻璃违反《增资扩股协议书》的判决之证据依据不实。一审判决依据的中审亚太专字（2010)090018号《司法鉴定报告》中认定的事实存在严重偏差，其鉴定的事实是青海碱业存在部分不符合《增资扩股协议书》、《公司章程》的行为，不能等同于浙江玻璃的行为，且上述行为不导致对新湖集团的任何实质性侵害。新湖集团一审诉称的“知情权、账薄査阅权”等股东权利，并非遭受浙江玻璃的违约行为侵害，而系其自身怠于行使，一审判决认定浙江玻璃未按照《增资扩股协议》及《公司章程》的约定召开董事会与事实不符。二、一审判决适用法律不当。 1.本案既涉及股权权益纠纷，又涉及增资协议履行纠纷，一审判决对本案所涉争议的案由定性不清，侵害了浙江玻璃的合法权益。2.—审判决对本案当事人主体资格和法律关系认定存在重大错误，将青海碱业公司治理中的部分瑕疵等同于浙江玻璃对新湖集团的违约，认为股东作出承诺即是公司作出承诺、公司违约即是股东违约。三、一审判决超越了当事人的诉请范围，越权判决。一审中新湖集团的诉讼请求并未包括对青海碱业35%股权的确权之诉，但一审判决判令新湖集团只需履行131992676.8元的出资义务，等同于法院主动更改了新湖集团按照协议应履行的合同义务，违反了不告不理的原则。此外，新湖集团已经将其获得的青海碱业6.%%和3.87%的股权转让给其下属公司浙江新湖创业投资股份有限公司，且系按照完全出资9.04亿元对应35%股权的价格进行转让并发表公告，已经从资本市场套现2.8亿元，因此其剩余出资义务不能减免。且新湖集团没有提交其实际损失的证据，违约金约定的过髙，不应得到支持，法院作为裁判机构也有权予以调整。综上，提出如下上诉请求：1.撤销一审判决，驳回新湖集团的诉讼请求；2.支持浙江玻璃一审反诉请求，即判令新湖集团立即履行《增资扩股协议》，立即向青海碱业交纳出资人民币40460万元，判令新湖集团立即按照《增资扩股协议》向浙江玻璃支付违约金15000万元；3.判令新湖集团承担本案全部诉讼费用。 对于浙江玻璃的上诉请求及理由，新湖集团答辩称：一、浙江玻璃认为新湖集团违反《增资扩股协议书》约定，从未对青海碱业的贷款提供过任何担保，但浙江玻璃虽提交了有关借款担保合同，却不能举证证明青海碱业曾就这些借款向新湖集团提出过担保要求，故难以认定新湖集团违反了担保义务。对于国家开发银行的4亿元贷款，青海碱业曾要求新湖集团提供担保，新湖集团也提供了用于担保的材料，至于担保最终未能办理的原因，应由浙江玻璃承担举证责任。二、浙江玻璃认为新湖集团未对青海碱业出资到位，且前期出资存 三、公司451 在逾期，构成实质性违约。关于这一问题，在一审中浙江玻璃对新湖集团前期出资是否按照协议书的约定履行出资义务的问题上是没有异议的，争议在于新湖集团未交纳余款4_万元是否属于违约。新湖集团是在浙江玻璃、董利华、冯彩珍严重违约的情况下单方终止履行余款出资义务，有相应的合同依据，不应认定为违约。三、《增资扩股协议书》的签约主体、形式及内容均符合法律规定，自成立时起生效，浙江玻璃主张该协议部分有效于法有悖。四、浙江玻璃未按照《增资扩股协议书》第6.2款和《公司章程》第四章的相关规定召开股东会会议和履行职权，足以证明侵害了新湖集团的知情权。且违约责任系无过错责任，浙江玻璃巳经在协议中就青海碱业的公司治理作出了承诺，就应该对其违约行为承担责任。五、根据一审期间的{司法鉴定报告》，浙江玻璃的违约事实已经充分查明，其中之一就是未根据《增资扩股协议书》第6_3款的规定和《公司章程》第五章的规定召开董事会会议，侵害了新湖集团委派董事参与公司治理的权利。六、本案的案由确定为增资纠纷正确。七、关于违约主体，新湖集团同意一审判决的阐述，本案合同义务既是青海減业的义务也是作为合同各缔约方的青海碱业全体股东的义务。八、浙江玻璃主张一审判决超越了当事人的诉讼请求范围错误，一审法院并没有超越当事人的诉讼请求范围，而是没有遵循合同全面适当履行的民法原则，错误地适用了法律，支持了浙江玻璃、董利华、冯彩珍的部分诉请。综上，浙江玻璃的上诉请求没有事实依据和法律依据，二审法院应予驳回。 二审期间，新湖集团和浙江玻璃均提交了新证据材料。 新湖集团提交了青海碱业设立时于2003年6月18日填写的《公司设立登记申请书》，以及青海碱业设立后四次增资的相关文件，上述文件均于2003年11月1H至2005年9月1日期间作出，具体包括《公司变更登记申请书》、《出资协议书修改案》、《股东会决议》、《章程修正案》、《验资报告》等。新湖集团主张上述新证据材料可以证明，在新湖集团出资前，青海碱业原注册资本54806万元中的37414万元系采取债转股形式出资，出资股东为浙江玻璃和董利华，因此浙江玻璃涉嫌虚增资本，作为未足额向青海碱业出资的股东无权要求新湖集团继续出资。上述证据新湖集团均提供了原件进行质证。浙江玻璃质证认为，上述证据材料真实，但不具有证明新湖集团主张的效力。青海碱业的历次出资均由具有合法资质的验资机构作出验资报告并登记注册，股东以债转股的形式出资合法有效。 本院对新湖集团提交的证据认证如下：新湖集团提交的上述证据材料，其形成时间均早于提起本案诉讼的时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，上述证据均不属于二审程序中的新证据。但浙江玻 4521最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷 璃认可上述证据的真实性，即对浙江玻璃、董利华采取债转股的形式增加对青海碱业的出资予以确认，故本院对该事实予以认可。 浙江玻璃提交了六组共32份新证据材料，证据1至5为第一组，系青海碱业的五份借款合同及其担保合同，用以证明浙江玻璃为青海碱业的银行贷款提供了大量担保，新湖集团并未按照《增资扩¥议书》第九条的约定为青海碱业的贷款提供任何担保，属于违约行为；证据6至23为第二组，系青海碱业的13份董事会决议和6份股东会决议，用以证明青海碱业向银行贷款均由全体董事在董事会上一致同意通过决议后进行，青海碱业的经营管理并非如新湖集团所诉的管理混乱、不透明，而是严格依法、依约定进行，没有侵犯新湖集团的知情权；证据24至29为第三组，系青海碱业历次增资的工商登记存档材料，用以证明新湖集团未按约定向青海碱业足额增资，历次出资也存在逾期，应当承担违约责任；证据30为第四组，系中国行为法学会重大疑难案件研究中心重大疑难案件法律论证意见书，用以证明一审认定事实有误，有失公平，且应对数额过髙的违约金予以调整；证据31为第五组，系中喜会计师事务所有限责任公司出具的《专项审计报告书》，用以证明新湖集团未按约定向青海碱业足额增资，历次出资也存在逾期；证据32为第六组，系新湖集团关于其在青海碱业享有的股权比例的说明，用以证明新湖集团在一审期间自认其在青海碱业实际应享有权利和承担义务的比例为19.35%，一审判决认可新湖集团继续享有青海碱业35%的股权存在严重错误。上述证据材料中，第一组、第二组、第三组证据材料浙江玻璃未能提交原件进行质证。新湖集团质证认为，第一组证据系复印件，且均为一审程序启动后签订，不具备真实性、合法性、关联性；第二组证据系复印件，真实性无法确定，其中部分是浙江玻璃的董事会决议，部分是新湖集团向青海碱业出资前青海碱业的董事会决议，其他的董事会决议也没有新湖集团委派董事林兴的签字，证据17、22、23的股东会决议不真实；第三组证据系复印件，真实性无法确定；第四组证据没有加盖中国行为法学会重大疑难案件研究中心的公章，真实性难以认定，且专家论证意见仅为专家对案件的个人观点，不能作为证据使用；第五组证据系浙江玻璃单方自行委托作出，且未向审核机构充分披露信息并提供与出资过程相关的完整的资料文件，真实性无法证明，一审中浙江玻璃对新湖集团用以证明已经依约如期出资5亿元人民币的证据《验资报告》的真实性、合法性、关联性已经表示没有异议，且该事实经一审法院认定，浙江玻璃不能再以该证据材料主张新湖集团违约；第六组证据的真实性予以认可，该证据也证明了浙江玻璃提出的新湖集团在不履行余额出资的情况下还要拥有青海碱业35%股权的主张错误。 本院对浙江玻璃提交的证据认证如下：浙江玻璃提交的上述证据材料中， 三、公司丨453 第一组、第二组、第三组证据均为复印件，且形成时间均早于一审庭审结束时，不符合《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于新证据的规定，新湖集团对其真实性也不予认可，故本院不予采纳；第四组证据系专家学者的个人观点，对本案事实不具有证明力；第五组证据虽然是在一审庭审结束后形成的，但该证据材料实质上是以审计的形式对早已形成的出资情况的重新确认，不属于二审期间新发现的证据，且一审期间新湖集团主张其巳按约履行分期出资义务，浙江玻璃对此已经予以确认，故本院对该组证据不予采纳；第六组证据双方对其真实性均予以认可，本院予以确认。 本院对原审法院査明的事实予以确认。另查明：青海减业的营业执照显示，青海碱业的注册资本为84316.770万元，实收资本为71117.5023万元。在新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍签订《增资扩股协议书》之前，青海碱业的注册资本为54806万元，其中17392万元系浙江玻璃、董利华、冯彩珍分别以现金出资，35414万元系浙江玻璃采取债转股形式出资，2000万元系董利华采取债转股形式出资。双方确认，青海碱业现在经营困难，正在进行资产重组。二审期间新湖集团提交了一份《司法鉴定申请书》，请求对浙江玻璃是否依法、足额向青海碱业缴纳了出资进行司法鉴定。 本院认为，本案系基于各方当事人订立的《增资扩股协议书》而产生的诉讼，协议的约定内容及其履行都以新湖集团单方增资青海碱业为核心，故原审法院将案由确定为公司增资纠纷并无不当。《增资扩股协议书》是各方当事人真实意思的表示，形式和内容上均不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。根据双方当事人的上诉请求及理由，二审程序中本案有以下几个争议焦点： 一、浙江玻璃、董利华、冯彩珍是否存在违反《增资扩股协议书》和青海碱业《公司章程》的行为，应否承担违约责任；二、新湖集团是否存在未依照《增资扩股协议书》的约定履行出资义务、为青海碱业对外借款提供担保等违约行为，应否承担违约责任；三、新湖集团是否能够终止继续履行《增资扩股协议书》项下的出资义务。 关于第一个焦点问题，根据一审期间原审法院委托作出的《司法鉴定报告》，自2007年8月22日以来，浙江玻璃作为青海碱业的控股股东，与青海碱业存在较大数额的关联交易、关联担保，浙江玻璃及其关联企业还占用了青海碱业相当数量的资金，这些行为均未按照《增资扩股协议书》的约定经过新湖集团委派董事的同意。上述关联交易、关联担保及占用资金的行为体现为浙江玻璃与青海碱业共同形成的意思表示，浙江玻璃主张行为主体仅为青海碱业没有依据。浙江玻璃主张《司法鉴定报告》中认定的事实存在严重偏差，但未能提交证据予以证明，对该主张本院不予支持。浙江玻璃构成严重违约，应按照 454|最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷 《增资扩股协议书》第7.2条的约定承担违约责任。浙江玻璃另主张新湖集团没有实际损失，15000万元违约金约定过髙。从本案査明的事实看，新湖集团虽然未提交证据证明其实际损失的数额，佰新湖集团认缴出资所取得的对价是青海碱业的股权，浙江玻璃的违约行为严重侵害了青海碱业的权益，必然导致相应股权价值大幅贬损。事实上，双方均确认青海碱业经营困难，正在进行资产重组。《增资扩股协议书》中关于违约金数额的约定是双方真实意思的表示，结合协议约定的出资额考虑，原审法院判令浙江玻璃向新湖集团支付15000万元违约金并无不当，本院予以维持。 关于董利华、冯彩珍是否应对浙江玻璃支付上述违约金承担连带责任问题，董利华、冯彩珍作为青海碱业的小股东，客观上难以对青海碱业的经营决策形成较大影响，本案现有证据也未能证明董利华、冯彩珍实施了违反《增资扩股协议书》的行为，原审法院认定董利华、冯彩珍违约没有充分的事实依据，本院予以纠正。新湖集团根据《增资扩股协议书》第5.1(9)项和《附录：进一步承诺、声明和保证》的约定，主张董利华、冯彩珍应对浙江玻璃支付违约金承担连带责任。经査，上述协议中并未就违约金的连带责任作出明确约定，新湖集团该项主张依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，浙江玻璃主张新湖集团违约主要有两方面的理由，一是新湖集团未按《增资扩股协议书》的约定履行出资义务，包括前期出资逾期及后续40460万元出资不到位；二是新湖集团未按约定为青海碱业的借款提供担保。浙江玻璃为证明新湖集团前期出资存在逾期，二审期间提交了其单独委托北京中喜会计师事务所有限责任公司出具的《关于股东出资情况的专项审计报告书》。该证据材料不属于二审程序中的新证据，且浙江玻璃一审期间对新湖集团主张其前期出资均如约履行并未提出异议，其二审期间提出该项主张，本院不予支持。新湖集团是在浙江玻璃严重违约的情况下停止继续出资的，且提起本案诉讼的时间早于后续40460万元出资的履行期限，不构成违约。至于新湖集团未对青海碱业的借款提供担保的问题，浙江玻璃未能举证证明青海碱业就借款事宜通知过新湖集团；新湖集团承认青海碱业曾要求其对一笔4亿元的借款提供担保，但质证时浙江玻璃确认该笔借款最终未能成就，没有证据证明借款协议未达成是由于新湖集团未提供担保所导致，因此浙江玻璃主张新湖集团对此承担违约责任缺乏事实依据。原审法院判令新湖集团无须承担违约责任正确，本院予以维持。 关于第三个焦点问题，新湖集团请求终止继续履行《增资扩股协议书》项下的出资义务，依据是《增资扩股协议书》第7.2条的约定。根据《合同法》第九十一条的规定，合同各方当事人可以采取约定方式终止合同的权利义务。 三、公司丨465 本案各方当事人明确约定，在一方违约的情形下守约方有权要求单方面终止《增资扩股协议书》的继续履行，这一约定是各方当事人共同的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应当得到遵守。但青海碱业的增资已经办理了工商登记，其营业执照显示，青海碱业的注册资本为84316.770万元，实收资本为71117.5023万元，尚有131992676.80元注册资本未实际缴付。鉴于上述未实际缴付的注册资本所对应的股权系登记在新湖集团名下，虽然新湖集团终止继续出资有其合同依据，但公司登记的注册资本数额具有公示效力，股东出资不足会直接影响包括公司债权人在内的第三人的合法权益，因此股东缴付出资的义务不能以股东之间的内部约定予以免除，新湖集团应按照《公司法》第二十八条第一款的规定足额缴付青海碱业注册资本的差额。股东足额缴纳出资系法定义务，即使浙江玻璃存在瑕疵出资的情形，新湖集团的出资义务也不能获得相应减免。故新湖集团申请对浙江玻璃是否依法、足额向青海碱业缴纳了注册资本金进行司法鉴定本院不予批准。而新湖集团出资中的资本公积金部分系基于各方约定，对此，无工商登记或其他形式的公示，新湖集团当可依约定终止履行。原审法院对此处理正确，本院予以维持。上述对新湖集团是否应继续履行40460万元出资义务的认定系基于新湖集团的本诉请求和浙江玻璃的反诉请求而作出，浙江玻璃主张原审判决超越其诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。 综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。新湖集团和浙江玻璃的上诉请求及理由依据不足，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2856599元，由浙江新湖集团股份有限公司负担701763元，由浙江玻璃股份有限公司负担2154836元。 本判决为终审判决。 |
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