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因国家法规、政策导致合同不能履行的法律后果

分类：案例集锦时间：(2013-09-18 08:54) 点击：10362

因国家法规、政策导致合同不能履行的法律后果
一驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司与驻马店市广播电视局、驻马店广播电视信息网络有限公司及深圳市福龙宝实业发展有限公荀合同纠纷案
【裁判要旨I
本案所涉合同履行过程中，由于国家相关法规、政策文件的出台，使得有线电视网络建设这一特殊行业，受相关行政规章、政策的制约，且双方当事人未能就合同约定的权利义务进行修正达成合意，导致合同不能继续履行，合同应予解除。关于合同解除后当事人的权利义务，可以由当事人事先在合同中进行约定，没有约定的，按照合同法的相关规定办理。本案中，驻马店市广播电视局在合同履行及对合同协商处理过程中均存在过错，其对本案所涉合同不能继续履行产生的法律后果负有主要责任，对驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司的损失应当承担主要责任。此外，对于合同解除以后的可得利益，不属于赔偿之列。
中华人民共和国最离人民法院民事判决书 (2009)民二终宇第125号
上诉人（原审原告）：驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司。住所地：河南省驻马店市雪松路中段。
法定代表人：宫振芳，该公司董事长。
委托代理人：张仁藏，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：贾立华，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：驻马店市广播电视局。住所地：河南省驻马店市驿城区文化路。
法定代表人：高香兰，该局局长。
委托代理人：姚旭岑，开物律师集团（郑州）事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：驻马店广播电视信息网络有限公司。住所地：
一、合同|029
河南省驻马店市驿城区雪松路中段。
法定代表人：宋金礼，该公司总经理。
委托代理人：吴利波，男，住所地：重庆市沙坪坝区政府二村1号。
原审第三人：深圳市福龙宝实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路2038号爱华科研楼401室。
法定代表人：陈瑞连，该公司董事长。
上诉人驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司（以下简称驻马店艾瑞克公司）、驻马店市广播电视局（以下简称驻马店广电局）因双方之间及与被上诉人驻马店广播电视信息网络有限公司（以下简称驻马店广电公司）、原审第三人深圳市福龙宝实业发展有限公司（以下简称深圳福龙宝公司）合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2002)豫法民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长，审判员殷媛、代理审判员赵柯参加的合议庭进行了审理，书记员白雪担任记录。本案现已审理终结。
河南省高级人民法院审理査明：1995年5月24日，驻马店地区广播电视局（后更名为驻马店广电局）向河南省广播电影电视局（后更名为河南省广播电影电视厅，以下简称为河南广电厅）提交《关于建立驻马店地区光纤有线电视综合信息服务网的报告》（驻地广业字[199S] 0?号），称拟采取与国内企业合作的办法，建设驻马店光纤有线电视综合信息服务网。同年6月22日，深圳瀚光实业发展有限公司（以下简称深圳瀚光公司）与驻马店广电局、驻马店市释城区广播电视局（原名称为驻马店市广播电视局，以下简称驿城区广电局）共同签署《驻马店市光纤有线电视综合信息服务网工程合同书》（以下简称《合同书》），约定：一、驻马店广电局、驿城区广电局同意深圳瀚光公司在驻马店市建设光纤有线电视综合信息网工程，建设期限自工程技术方案批复、工程项目立项和工程建设许可证、收费许可证、工商登记注册完毕之日起计算，满二十年为止。建设期内，由该网络产生的一切收益为深圳瀚光公司所得。二、 ……在驻马店市只允许建立一个由深圳瀚光公司负责建设、管理的有线电视网 ……。三、深圳瀚光公司负责驻马店市光纤有线电视综合信息网建设的投资，即前端收播控设备、光纤干线和分配网络、设备材料、自办节目的采编播及附属设备等投资。负责工程技术方案的设计、设备材料的采购和验收、施工组织，网络拓宽的设计和实施，协助驻马店广电局、驿城区广电局组织工程验收，办理有关批文和证件。工程技术方案须经国家、省广播电视部门批准……，在工程建设期内，负责驻马店市光纤有线电视综合信息服务网的管理、维护工作，负责财务管理、劳动工资管理、收费管理、用户管理、网络运转和维护等。四、为便于驻马店市光纤有线电视综合信息服务网的建设，驻马店广电局、驿城区
0301最高人民法院商事审判指导案例•第五卷
广电局负责向有关部门申请成立驻马店有线电视台，隶属驻马店广电局，该台台长由双方协商之后，由驻马店广电局、驿城区广电局一方出任，并代表驻马店广电局、驿城区广电局负责对该台自办节目的管理工作。节目管理的具体办法由驻马店广电局、驿城区广电局根据上级有关规定制定。……六、……驻马店广电局、驿城区广电局现属的驻马店地区有线电视台、驻马店市有线电视台 ……的所有债务由驻马店广电局、驿城区广电局承担。七、自合同签订之日起，由驻马店有线电视台负责驻马店市光纤有线电视网的用户发展工作，其他任何单位和个人不得私自发展用户，收取费用。八、为便于上述工程的建设、维护和管理，由深圳瀚光公司在驻马店市设立分公司，经驻马店地区工商管理部门核准登记注册后正式营业。在工程建设期内，驻马店有线电视台和深圳瀚光公司在驻马店分公司的一切经济责任均由深圳瀚光公司负责。九、自驻马店市光纤有线电视综合信息服务网工程建设之日起，前四个建设年度深圳瀚光公司每年向驻马店广电局、驿城区广电局交纳费用50万元人民币，第五年至第十六年，以50万元为基数，每年递增10%,此后以第十六年交付的费用额为基数，交至满二十年为止。十、费用交付办法是：深圳瀚光公司在第一个建设年度的费用于该年度的基期半个月内交付驻马店广电局、驿城区广电局，从第二个建设年度开始，于每个建设年度结束前交付。十一、工程建设期满后，驻马店市光纤有线电视综合信息服务网由深圳瀚光公司移交给驻马店广电局、驿城区广电局,产权归驻马店广电局、驿城区广电局所有。……十三、因驻马店广电局、驿城区广电局不履行或严重违反合同规定，致使深圳瀚光公司无法建设、管理或无法达到合同规定的目的，深圳瀚光公司有权依法要求驻马店广电局、驿城区广电局赔偿因此造成的经济损失。2.深圳瀚光公司如果未按第九、第十条规定及时向驻马店广电局、驿城区广电局交付费用，深圳瀚光公司须承担逾期每日1%比例的滞纳金。3.由于地震、水灾及其他不可预见并且对其发生后果不能防止或避免的不可抗力事故，致使直接影响合同的履行或不能按约定条件履行时，经有关部门认可后，由双方协商解决办法或决定是否解除合同。4. 因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，若不能达成一致意见，则由仲裁机构或法院裁定……。同年7月24日，三方当事人又签订一份《驻马店市光纤有线电视综合信息服务网工程补充合同》（以下简称《补充合同》），约定：一、《合同书》第四条改为驻马店有线电视台隶属驻马店广电局、驿城区广电局，台长由驻马店广电局、驿城区广电局任命, 负责驻马店有线电视台的管理工作。节目管理的具体办法由驻马店广电局、驿城区广电局根据上级有关规定制定，该台一切费用由深圳瀚光公司负责。二、取消《合同书》第五条之内容。三、第六条驻马店广电局、驿城区广电局现属
一、合同|031
的驻马店地区有线电视台、驻马店市有线电视台所有债务由驻马店广电局、驿城区广电局承担，改为上述两台原有债务由驻马店广电局、驿城区广电局承担，网络移交后所产生的债务由深圳瀚光公司承担。四、第七条中由驻马店有线电视台负责驻马店市光纤有线电视网的用户发展工作，改为由深圳瀚光公司负责驻马店市光纤有线电视网的用户发展工作。五、第十一条工程建设期满后，驻马店市光纤有线电视综合信息服务网由深圳瀚光公司移交给驻马店广电局、驿城区广电局，产权归驻马店广电局、驿城区广电局所有，改为工程建设期满后，驻马店市光纤有线电视综合信息服务网由深圳瀚光公司无偿移交给驻马店广电局、驿城区广电局，产权归驻马店广电局、驿城区广电局所有。六、第十三条 4款末规定的若不能达成一致意见，则由仲裁机构或法院裁定，改为若不能达成一致意见则由本合同履行地仲裁机构或法脘裁定。七、合同履行所在地为河南省驻马店市。同年8月11日，河南广电厅作出《关于同意驻马店市光纤有线电视综合信息服务网的批复》（豫广办字[1995] 39号），要求在实施中严格遵守协议，按工程设计严密组织，满足国家有关技术标准；该网络在建设中必须在当地广播电视行政管理部门领导下进行，并按河南广电厅规划参加全省有线电视网络联网；建设中应做好本地两个有线电视网的合并工作。
1994年6月10日，深圳瀚光公司成立时营业执照显示其经济性质为全民与中外合资；1994年10月25日，深圳瀚光公司取得广东省广播电视厅颁发的有线电视台工程设计（安装）许可证，该证显示深圳瀚光公司的经济性质为全民；1996年8月26日，深圳瀚光公司变更企业名称为深圳市瀚光实业发展有限公司（以下统一简称为深圳瀚光公司）；1997年6月11日，深圳市工商行政管理局证明深圳瀚光公司的企业类型为有限责任公司。驻马店广电局提供的深圳市工商物价信息中心于2002年5月27日出具的深圳福龙宝公司注册登记的有关资料显示，1999年12月30日，深圳瀚光公司变更名称为深圳福龙宝公司，变更前股东为深圳市科邦图实业有限公司、深圳天大实业有限公司（以下简称深圳天大公司），变更后股东为深圳市科邦图实业有限公司、深圳佳宇实业有限公司，性质为内资有限责任公司。
本案《合同书》签订后，深圳瀚光公司开始投资建设光纤网络。1995年7 月5日，设立深圳瀚光实业发展有限公司驻马店分公司（以下简称深圳瀚光驻马店分公司）；1996年8月7日，深圳瀚光公司出资480万元（占注册资本的 80%)、深圳天大公司出资120万元（占注册资本的20%)，成立河南省驻马店瀚光光纤网络工程有限公司（以下简称驻马店瀚光公司），该公司于1997年5 月1日取得了河南广电厅颁发的有线电视设计、安装许可证。1999年9月3曰，深圳瀚光公司与深圳市泽兴亚实业有限公司（以下简称深圳泽兴亚公司）签订
0321最高人民法院商事审判指导案例•第五卷
《股权转让合同书》，将其持有的驻马店瀚光公司80%的股权转让给深圳泽兴亚公司。同年10月25日，深圳天大公司将其持有的驻马店瀚光公司20%的股权分别转让给深圳泽兴亚公司10%、吉林盛源房地产开发有限公司10%。驻马店广电局提供的深圳市工商物价信息中心于2001年2月8日出具的深圳泽兴亚公司注册登记的有关资料显示，2000年12月1日，深圳泽兴亚公司变更名称为深圳艾瑞克多媒体宽带网络有限公司；2000年10月30日，驻马店瀚光公司第十五次股东会决议将公司名称变更为驻马店艾^克公司，2002年6月7日，驻马店市工商行政管理局对此出具了证明；2000年12月28日，驻马店艾瑞克公司取得河南省驻马店地区物价局颁发的有线电视收费许可证。2001年6月11 日，驻马店广电局致函驻马店艾瑞克公司，称“现将贵公司拖欠我局补偿费等问题的解决意见回复如下：1.你公司欠我局99年至2000年7月份工作年度补偿款9万多元，……2.关于前端产权问题，在诉讼中我局巳表明态度，产权归深圳方所有，以后的产权转移、归属及费用问题，待法院裁定后按裁定执行 ……”。驻马店艾瑞克公司提供的驻马店广电局收费票据显示，1995年9月19 日收到深圳瀚光驻马店分公司有线电视上缴款15万元，1998年12月15日收到驻马店瀚光公司补偿费13297. 15元，2001年7月4日收到驻马店艾瑞克公司有线电视补偿费35万元，2001年11月29日收到驻马店艾瑞克公司补偿费96000 元等。
1998年6月16日，河南广电厅向驻马店广电局发出《关于理顺驻马店市区有线电视系统管理关系的通知》[豫广字（1998) 30号]，主要内容为：根据中办（1996 ) 37号、豫办（1997) 16号文件精神，依据国务院《广播电视管理条例》和《河南省广播电视管理条例》的规定，原驻马店广电局和深圳瀚光公司签订的《合同书》与上述文件、法规不符，发展用户缓慢，播出管理混乱，制约了驻马店有线电视的发展，为使驻马店市区有线电视系统纳入法制化管理轨道，特通知如下：一、根据《河南省广播电视管理条例》第十条“广播电视、电视台由广播电视行政部门开办……其他任何单位和个人不得开办广播电视、电视台”，和国务院《广播电视管理条例》第二十三条规定“区域性有线广播传输覆盖网，由县级以上地方人民政府广播电视行政部门设立和管理”。为此，驻马店市区有线电视系统，应由驻马店广电局开办和管理，其节目播放权和网络运营权应由驻马店广电局掌握。二、国务院《广播电视管理条例》第五十四条规定“本条例实行前已经设立的广播电台、电视台……，自本条例施行之日起6个月内，应当依据本条例的规定重新办理审核手续，不符合本条例规定的，予以撤销”。驻马店广电局与深圳瀚光公司所签订的合作协议以及管理形式，不符合《广播电视管理条例》第五十四条规定，不符合这次重新审核
一、合同033
登记的规定，因此，应尽快协商解决办法，理顺领导体制和管理关系，否则不予重新登记。三、请驻马店广电局向驻马店地委、行署汇报，并在8月31日前将处理结果，向河南广电厅汇报。同年9月8日，驻马店广电局、驿城区广电局以深圳瀚光公司为被告向河南省驻马店市中级人民法院起诉，请求解除三方 1995年6月22日所签订的《合同书》，判令深圳瀚光公司赔偿经济损失200万元；河南省驻马店市中级人民法院依职权追加驻马店瀚光公司作为第三人参加了该案诉讼；同年9月17日，驻马店广电局、驿城区广电局向河南省驻马店市中级人民法院申请财产保全，该院查封了深圳瀚光公司在驻马店有线电视台 (网）投人的机器设备、电视网络等全部财产；1999年8月16日，河南省驻马店市中级人民法院作出（1999)驻民初字第101号民事判决，深圳瀚光公司不服该民事判决，上诉至河南省髙级人民法院；2000年6月16日，该院作出
(2000)豫法民终字第330号民事裁定，将该案发回河南省驻马店市中级人民法院重审；200^年9月23日，驻马店广电局、驿城区广电局向河南省驻马店市中级人民法院提出撤诉申请，河南省驻马店市中级人民法院于当日裁定准许其撤回起诉。
2000年12月18日，驻马店广电局向驻马店瀚光公司发出《关于加强驻马店有线电视播出管理的通知》（驻地广字[2000] 40号），称驻马店瀚光公司管理的驻马店有线电视播出前端的管理权由该局收回，并授权驻马店有线电视台直接管理，前端的设备经登记造册后于该月20日前进行交接，产权转移问题待法院诉讼时再做具体处理，现有线电视频道的自办节目一律暂停播出。同年 12月20日，驻马店有线电视台致函驻马店艾瑞克公司，称根据上级批示按照由河南广电厅、驻马店广电局、驿城区广电局和驻马店艾瑞克公司负责人参加的座谈会精神，驻马店有线电视台于2000年12月20日14时30分接管有线电视台前端设施，光发射机以上接收播出、调制、制作设备运行正常，具体设备登记以后逐项进行（共29套节目，含自办频道一个）。驻马店广电局、驿城区广电局在庭审中主张2000年12月29日各方制作了 “有线电视前端机房制作室设备明细表”，对前端设备由驻马店艾瑞克公司向驻马店有线电视台进行了交接，而驻马店艾瑞克公司认为系单方强占。2001年3月26日，驻马店市人民政府对驻马店广电局《关于组建驻马店广播电视信息网络有限公司的报告》（驻广字[2001] 04号）作出《关于市广播电视局组建驻马店广播电视信息网络有限公司的批复》（驻政文[2001] 47号），同意驻马店广电局组建驻马店广电公司，性质为国有资产控股的股份有限公司，组建形式以市、县（区）现有网络资产和市到县传输光缆干线为基础，将广电网络非经营性资产转为经营性资产，授权驻马店广电局经营管理。同年9月19日，驻马店永恒会计师事务所
034 最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷
有限公司为驻马店广电公司出具的驻永会事验字（2001) 176号验资报告所附的投人资本（股本）明细表显示，驻马店广电局以实物资产投人该公司 1027229.90 占该公司注册资本的6. 02%，驻马店有线电视台以实物资产投
入该公司888888. 47元，占该公司注册资本的5. 21%。同年11月14日，驻马店广电公司成立。2002年8月22日，驻马店艾瑞克公司向驻马店广电局提交了办理《河南省有线电视安装许可证》和《广播电视节目业务经营许可证》的书面申请；次日，驻马店广电局复函以驻马店艾瑞克公司不具备广播电视节目传送经营和有线电视设计安装的主体资格和条件为由，不同意办理相关许可证。同年9月5日，河南广电厅针对驻马店广电局报送的《关于建设驻马店市城区光纤有线电视宽带多媒体信息网的请示》（驻广业字[2002] 22号）和驻马店市《市长办公会议纪要》（驻政阅[2002 ] 29号），作出《关于建设驻马店市城区光纤有线电视宽带多媒体信息网的请示的批复》（豫广[2002 ] 91号），主要内容是：同意建设驻马店市城区光纤有线电视宽带多媒体信息网，该局 1995年以豫广办字（1995 ) 39号文《关于同意驻马店市光纤有线电视综合信息服务网的批复》，鉴于执行过程中与国办发（1999 ) 82号、中办和国办
(2001) 17号文、《河南省广播电视管理条例》（1997年7月1日起施行）等有关法规不符，自当日起豫广办字（1995 ) 39号《关于同意驻马店市光纤有线电视综合信息服务网的批复》终止时效。同年12月27日，河南广电厅针对驻马店广电局报送的《关于请求批准驻马店市城区光纤有线电视宽带多媒体网络正式开通运营的请示》（驻广字[2002 ] 57号）作出《关于同意驻马店市城区光纤有线电视宽带多媒体网络正式开通运营的批复》（豫广[2002] 143号），驻马店城区光纤有线电视宽带多媒体网络已经该局组织的验收组验收合格，同意开通运营。2003年1月3日，驻马店广电局发布公告，称驻马店广电公司建设的市城区光纤有线电视宽带多媒体网络是驻马店市城区唯一合法传送广播电视节目的行政区域性有线电视分配网；自2002年9月5日河南广电厅批复之日起，驻马店艾瑞克公司经营有线电视业务的行为已被依法终止；为集中力量做好用户转网工作，继续暂停收取有线电视收视、维护费。同日，驻马店广电公司发布公告，称该公司在2003年3月1日前不上门向用户收取有线电视收视费用，驻马店市城区所有有线电视用户均可自愿申请人网，已装有有线电视的用户可自愿提出转网申请，该公司将免费为用户办理入网手续。2003年，驻马店艾瑞克公司向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼，请求撤销河南广电厅豫广 [2002 ] 91呈批复，停止执行该具体行为，驻马店广电局、驻马店广电公司、深圳福龙宝公司作为第三人参加了该广电行政批准一案。2006年2月14曰，河南省髙级人民法院对该案作出（2005)豫法行终字第00119号行政判决，以
一、合同|035
本案合同为行政合同、合同当事人是特定的、深圳瀚光公司作为股东之一投资设立的驻马店瀚光公司及其后变更而来的驻马店艾瑞克公司并不当然继受《合同书》约定的经营权为由，认为驻马店艾瑞克公司没有合法权益受到河南广电厅豫广[2002 ] 91号批复这一具体行政行为的侵犯，同时以国家广播电影电视总局《关于制止广播电视有线网络违规融资的紧急通知》（广发计字[2001] 428号）所产生的政策变化导致深圳激光公司作为中外合资企业基于《合同书》所享有的经营权巳与现行的法律法规政策相违背，认为河南广电厅根据国家政策的变化作出的批复是正确的，从而驳回了驻马店艾瑞克公司的诉讼请求。
2001年9月3日、9月14日，驻马店市人民政府召开市长办公会议及落实会议并形成驻政纪[2001] 6号纪要，确认：根据中共中央办公厅、国务院办公厅中办厅字[1996] 377号文件中“关于市辖区不设广播电视播出机构”的规定和河南广电厅报经国家广播电影电视总局批准后的该市广播电视播出机构的批复意见和该市市委驻发[2001] 13号文件精神，决定将释城区广电局及所属广播电视播出机构整体撤销，上划驻马店广电局管理，人、财、物整建制移交驻马店广电局管理。2002年9月17日，驻马店市机构编制委员会作出《关于市广播电视局所属事业单位机构编制方案的通知》（驻编[2002 ] 74号），成立驻马店市广播电视局驿城分局，负责驿城区的广播电视事业建设和管理。驻马店艾瑞克公司将驿城区广电局列为本案被告后，曹海洲以驿城区广电局主任科员的身份，持加盖该局公章的法定代表人身份证明、授权委托书到河南省高级人民法院以该局名义应诉至2004年10月21日，在此之前各方当事人对驿城区广电局参加诉讼的人员均无异议。驻马店广电局委托代理人在庭审中认可，驿城区广电局撤销后，人、财、物均归驻马店广电局所有。
2002年10月15日，驻马店广电局、驿城区广电局向深圳福龙宝公司发出关于解除三方当事人于1995年6月22日签订的《合同书》的通知函，以“新出台的行政法规及政策对设立、管理经营区域性的有线电视网作出新的禁止性规定，如《广播电视管理条例》第十七条和第二十三条、《河南省广播电视管理条例》第十条及第二十二条、国家广播电影电视总局《关于加强广播电影电视管理若干问题的通知》第二条等，这一不可抗力因素直接影响了《合同书》目的的实现；《合同书》第六条、第八条等内容实际上含有转让、承包、或出售有线电视网络及相关权益的性质，严重违反法规及政策规定，已无法履行” 等为由，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款、第九十五条、第九十六条的规定，解除本案《合同书》，同时催收所欠费用及滞纳金。该通知函同时送达驻马店艾瑞克公司一份。同年10月22日，深圳福龙宝公司复函驻马店广电局、释城区广电局，认为解除《合同书》的理由不成立，并要求其直
0361最高人民法院商事审判指导案例•第五卷
接与《合同书》的实际当事人及实际踵行主体驻马店艾瑞克公司协商处理。
2002年11月7日，驻马店艾瑞克公司向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令：1.驻马店广电局、驿城区广电局单方面解除与驻马店艾瑞克公司之间的《合同书》的行为无效，驻马店广电局、驿城区广电局应继续全面膣行《合同书》；2.驻马店广电局、驿城区广电局赔偿因其单方面违反《合同书》给驻马店艾瑞克公司造成的经济损失30066000元；3.驻马店广电局、驿城区广电局承担本案全部诉讼费用。同年11月26日驻马店艾瑞克公司向该院提出鉴定申请，要求对驻马店广电局和驿城区广电局申请河南省驻马店市中级人民法院查封、扣押其网络工程财产以及驻马店广电局和驿城区广电局强行拖走其网络设备、拒不按照合同约定淸理取缔驻马店市私建有线电视网等行为给其造成的网络工程收益损失进行鉴定，该院予以准许，并委托河南中财会计公司对相关损失进行鉴定。同年12月6日，驻马店艾瑞克公司向该院提交补充民事诉状，请求判令：1.驻马店广电局、驿城区广电局立即停止在驻马店市另建新的有线电视传输网络的行为；2.驻马店广电局、驿城区广电局立即停止并撤销在驻马店市播发关于新建有线电视传输网络及用户人网的公告与广告。同年12月 26日，深圳福龙宝公司向该院提交第三人参加诉讼申请书，请求作为无独立请求权第三人参加本案诉讼，支持驻马店艾瑞克公司的诉讼请求，该院予以准许。同年12月26日，驻马店艾瑞克公司向该院提出先予执行申请，要求强制驻马店广电局、驿城区广电局立即停止在驻马店市另行组建新的有线电视传输网的施工行为、停止并撤销在驻马店市播发关于新建有线电视传输网络及用户人网通告的行为、停止破坏有线电视传输网安全运行的行为、返还侵占的有线电视接收设备。鉴于新建网络行为将导致同一市区存在两个网络，违反《广播电视管理条例》的相关规定，2003年1月8日，该院临时口头裁定要求驻马店广电局、驿城区广电局立即停止在驻马店市另行组建新的有线电视传输网的施工行为。同年1月11日，驻马店广电局提出异议，以新建网络的行为得到了河南广电厅等相关行政部门的批准等为由，申请复议，请求驳回驻马店艾瑞克公司该项先予执行申请。该院经审査，驻马店广电局、驿城区广电局在驻马店市组建新的有线电视传输网的施工行为，系依河南广电厅豫广〔2002 ] 91号文件批准而进行，为避免司法权与行政权的冲突，同年1月16日，该院驳回了驻马店艾瑞克公司的该项申请。同年1月15日，因驻马店艾瑞克公司、驻马店广电局、驿城区广电局、深圳福龙宝公司均同意和解，该院组织了调解。同年2月26 日，驻马店艾瑞克公司向该院提交申请书，以驻马店广电公司侵害其合法权益、与本案的处理结果有利害关系为由，请求追加驻马店广电公司以第三人身份参加本案诉讼，该院予以准许。2004年4月6日，驻马店艾瑞克公司向该院提交
一、合同037
补充民事诉状，请求判令驻马店广电局、驿城区广电局及驻马店广电公司共同赔偿因其破坏整套网络并导致驻马店艾瑞克公司停产所产生的全部经济损失 (具体金额由法院根据驻马店艾瑞克公司投人的资产及合同剩余履行期间的收益进行鉴定）。同年7月8日，驻马店艾瑞克公司以其已就河南广电厅下发豫广 [2002 ] 91号文件决定停止执行豫广办[1995 ] 39号文，同时批准驻马店广电局建设驻马店市城区光纤电视宽带媒体信息网，侵害了驻马店艾瑞克公司合法权益的行为提起行政诉讼，河南省郑州市中级人民法院正在对该案进行实体审理，该行政纠纷案的审理结果与本案之间有因果关系为由，申请对本案中止诉讼。同年7月12日，河南中财会计公司出具了中财评报字第[2003]第68号资产评估报告书。河南省髙级人民法院于同年8月31日作出（2002)豫法民二初字第30-1号民事裁定，裁定本案中止诉讼。同年10月21日，该院再次组织各方当事人进行了调解。2006年2月14日，该院就驻马店艾瑞克公司提起的行政诉讼案件作出（2005)豫法行终字第00119号行政判决。同年6月29 曰，驻马店广电局以驻马店艾瑞克公司提起的行政诉讼案件已经该院终审判决、本案具备恢复审理条件为由，申请对本案恢复审理。因无法向驻马店艾瑞克公司送达开庭传票，经该院多方查找，该公司原委托代理人魏建平于2007年8月 3日到该院领取了开庭传票。2007年8月28日，驻马店艾瑞克公司向该院提交新的民事起诉书，请求判令：1.驻马店广电局、驿城区广电局及驻马店广电公司支付驻马店艾瑞克公司损失赔偿金30066000元人民币及利息；2.驻马店广电局、驿城区广电局及驻马店广电公司支付驻马店艾瑞克公司本案诉讼费及鉴定费。同年8月31日，驻马店艾瑞克公司当庭表示以前诉状中与2007年8月 28日提交诉状中诉讼请求不一致的部分予以撤回，本案诉讼请求以此次请求为准，仍为违约赔偿之诉，并非侵权之诉。同日，驻马店广电局提交了加盖驻马店市人民政府办公室公章的、印发日期为2001年9月21日的驻政纪[2001] 6 号市长办公会议纪要，并经各方当事人质证，以证明驿城区广电局以及所属广播电视机构已整体撤销，不能参加本案诉讼。同年9月7日，驻马店艾瑞克公司向该院提出新的鉴定申请，请求对驻马店艾瑞克公司的投资损失和可得利益、驻马店广电局和驿城区广电局私自建设飞龙小区、驻马店市财政局家属院小区、驻马店市公路管理局家属院小区有线网络给驻马店艾瑞克公司造成的经济损失进行司法财务鉴定。因河南中财会计公司中财评报字第[2003]第68号资产评估报告书中对飞龙小区、驻马店市财政局家属院小区、驻马店市公路管理局家属院小区私建有线网络线路给驻马店艾瑞克公司造成的经济损失巳有结论，故该院仅就驻马店艾瑞克公司的投资损失和可得利益委托河南华夏会计公司进行鉴定。2008年10月22日，河南华夏会计公司向该院提交了豫华夏司鉴所
0381最高人民法院商事审判指导案例•第五卷
[2007]会鉴字第107号鉴定报告书及“关于对豫华夏司鉴所[2007]会鉴字第107号鉴定报告书报告日期的说明”。经该院组织各方当事人质证后，该院根据当事人的意见，要求河南华夏会计公司对报告进行修订或补充。同年11月3 日，除深圳福龙宝公司外，其他各方当事人仍同意和解。同年10月28日，驻马店艾瑞克公司给该院寄送了一份调解方案，该院于同年11月7日收到，于 2009年5月6日庭审中转达其他各方当事人，驻马店广电局称只与深圳福龙宝公司调解，不与驻马店艾瑞克公司调解。2009年5月26日，河南华夏会计公司向该院提交了 “对驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司的投资损失和可得利益损失的鉴定报告书的说明”。
驻马店艾瑞克公司主张驻马店广电局、驿城区广电局因恶意诉讼行为造成其经济损失125220元人民币由下列款项构成：河南省驻马店市中级人民法院收取的深圳瀚光公司上诉费20010元，深圳福龙宝公司前端评估费11000元， 2001年6月7日河南省驻马店市中级人民法院收取驻马店艾瑞克公司的司法会计鉴定费5150元，驻马店有线电视台顾问费2000元，1999年9月20日有线电视台代理费5000元，2001年3月7日河南世纪通律师事务所刘可兵收到驻马店艾瑞克公司诉讼费、律师费1_元，1999年12月29日驻马店瀚光公司代理费25000元，2000年1月10日深圳瀚光驻马店分公司电汇给吉大律师事务所的 20000元货款，2000年10月19日河南世纪通律师事务所代理费15000元，2001 年2月28日驻马店艾瑞克公司律师代理费5000元，另有4000元票据驻马店艾瑞克公司主张为律师费。
1999年3月5日，驻马店市飞龙房地产开发公司经广播电视行政管理机构批准，在驻马店南郊黑泥沟其开发的飞龙小区建前端，截至2003年1月9日已安装410户。2002年12月3日，驻马店市公路管理局向驻马店广电公司提出申请，称驻马店艾瑞克公司电视节目信号不清等，决定使用该公司的电视节目，请求尽快安装开通。同年12月25日，并截至2003年1月9日，驻马店市公路管理局家属院小区有线电视开通，用户为1抑户；驻马店市财政局家属院小区有线电视开通，用户为97户。河南中财会计师事务所有限公司（以下简称河南中财会计公司）中财评报字第[2003]第68号资产评估报告认定，截至2003 年3月25日评估基准日，三个小区建设有线电视网造成驻马店艾瑞克公司损失的数额分别为：飞龙小区318092元，驻•马店市公路管理局家属院小区37795 元，驻马店市财政局家属院小区24516元，共计380403元。驻马店广电局认可该鉴定结论所确认的截至时间，驻马店艾瑞克公司不认可，认为损失应计算至 2006年年底。
河南华夏司法会计司法鉴定所（后更名为河南华夏会计师事务所有限公
一、合同丨039
司，以下简称河南华夏会计公司）豫华夏司鉴所[2007]会鉴字第107号鉴定报告书、“关于对豫华夏司鉴所[2007]会鉴字第107号鉴定报告书报告日期的说明”、“对驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司的投资损失和可得利益损失的鉴定报告书的说明”确定：1995年至2002年驻马店艾瑞克公司的投资损失为12446310. 23元，其中无抬头票据合计148704.4元，抬头为深圳瀚光公司的票据合计60678%. 93元，“器材一批”及“电缆一批”所涉及的票据金额合计为3059776. 30元，其中抬头为深圳瀚光公司的票据与“器材一批”及“电缆一批”所涉及的票据金额因统计口径的不一致重复216368. 05元；工程勘察设计费、前端及主千线施工费、技术维护费4800000元扣除折旧后的净值为 3868800元；可得利益损失为16169448. 12元。
驻马店艾瑞克公司和深圳福龙宝公司对该鉴定报告认可。
针对上述鉴定报告和说明，驻马店广电局、驻马店广电公司认为：一、鉴定报告程序违法。1.鉴定人员资格存在问题。2.河南华夏会计公司没有对驻马店艾瑞克公司的损失进行实地实物考察，且豫华夏司鉴所[2007]会鉴字第 107号鉴定报告书的制作日期是2007年11月30日，即在2007年12月30日听证之前即把驻马店艾瑞克公司损失的正式司法鉴定报告制作完毕。二、鉴定报告有失客观。该鉴定对驻马店艾瑞克公司损失的计算，是建立在假设的基础上的。鉴定报告中多处出现了假设类的词语，如“假设与分析”、“假设以调拨单、收据、领料单、盘存单等入账的材料、设备，其入账事实真实可靠”、“推算有线电视安装户数”、“推箅有线电视收费标准、各年收人”等等。三、鉴定报告采用的折旧标准无法律依据。《中华人民共和国企业所得税实施条例》第三十五条第（二）项规定：机器、机械和其他生产设备，折旧的最低年限为十年；第（三）项规定：电子设备、经营业务有关的器具、工具、家具等，为五年。但该鉴定报告中对已使用七、八年的设备、电子器材的折旧率仅20%左右，并且有很多生产工具根本就没有进行折旧。四、驻马店艾瑞克公司的投资损失和可得利益损失的计算冲突。投资的目的是为了获得回报利益，收回投资成本是靠产生的收益来实现的，因此投人和收益即使有损失也只能计算其中的一项。而鉴定报告将驻马店艾瑞克公司的投资损失和可得利益损失分别计算，显然是错误的，可得利益中包含了投资成本，如果将驻马店艾瑞克公司的投资作为损失由驻马店广电局承担，就等于变更了投资主体，形成了投资风险的转移，故驻马店艾瑞克公司将不存在可得利益损失。五、关于鉴定报告计算可得利益的科学性问题。1.鉴定报告以驻马店艾瑞克公司单方提供的“情况介绍”，以每年平均新增5475户来推算2003年至2015年各年的有线电视安装户，无事实依据。2.鉴定报告依驻马店艾瑞克公司2000年至2002年的会计报表推算其
040 J最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷
净利润是不正确的。只有依据该公司向国家交纳的税金，才能客观地反映出该公司的实际利润，且鉴定报告忽略了成本再投人问题（对此经该院释明，驻马店广电局拒绝申请依据纳税依据对驻马店艾瑞克公司的可得利益进行重新鉴定，而鉴定机构认为根据驻马店艾瑞克公司的会计凭证计算可得利益也是可行的）。网络经营不是一次性投人终身受益的行业，驻马店艾瑞克公司所提供的票据中有关设备、材料等物品，都有一定的使用年限，即使是存在的，但因已使用多年或达到使用年限，必然要进行更换和补充。而这些更新和补充的成本再投入，显然影响利润收益。六、本案出现两份报告，豫华夏司鉴所[2007]会鉴字第 107号鉴定报告认定投资损失1000多万元，而中财评报字第[2003]第68号资产评估报告对投资损失未予认定，中财评报字第[2003]第68号资产评估报告是较客观公正的。七、施工设计肯定有，但鉴定机构对工程勘察设计费、前端及主干线施工费、技术维护费的计算，完全是推算，没有实际科学依据。
河南华夏会计公司针对驻马店广电局、驻马店广电公司的意见答复认为： —、1.鉴定机构做的是司法会计鉴定，不是评估鉴定；2.对驻马店广电局提出的“豫华夏司鉴所[2007]会鉴字第107号鉴定报告书的制作日期是2007年 11月30日，即在2007年12月30日听证之前即把驻马店艾瑞克公司损失的正式司法鉴定报告制作完毕”的问题，河南华夏会计公司认为听证后由于各方当事人均未提供新的鉴定证据，根据审计准则和行业惯例，未对报告日期进行修改。二、会计资料真实性由提供的企业负责，在诉讼前制作的账目应当是真实的，鉴定机构对所附人库单、淸单是核实过的。三、驻马店市区人口问题，中财评报字第[2003]第68号资产评估报告认定的数额比豫华夏司鉴所[2007] 会鉴字第107号鉴定报告所认定的数宇还多。四、驻马店艾瑞克公司提供资料不同，鉴定结论就会不一样。五、1999年企业财务不规范，账面上的东西及其所附凭证基本上是有效的，光缆是客观存在的。六、再投入问题，算利润时把后续投人计算进去。七、有光缆就会有工程勘察设计费、前端及主干线施工费、技术维护费，工程师提供数额可信。八、会计报表利润与所得税利润是两个概念。总之，不改变鉴定结果。
河南省髙级人民法院审理认为，（一）关于驻马店艾瑞克公司是否具备本案诉讼主体资格的问题。虽然本案《合同书》的签订主体是深圳瀚光公司和驻马店广电局、驿城区广电局，驻马店艾瑞克公司所称“经两被告（指驻马店广电局和驿城区广电局）同意，1996年7月深圳瀚光公司将凡在驻马店投入的全部资产包括分公司的财产作为出资成立了驻马店瀚光光纤网络工程有限公司 (即驻马店艾瑞克公司），由驻马店艾瑞克公司继续行使和履行合同中的全部权利与义务”没有相应证据支持，且该院（2005)豫法行终字第00119号行政判
—、合同1041
决认为深圳瀚光公司作为股东之一投资设立的驻马店瀚光公司及其后变更而来的驻马店艾瑞克公司并不当然继受本案当事人特定的行政合同约定的经营权，但从本案合同的实际履行来看，驻马店广电局在1995年至1998年收取深圳瀚光驻马店分公司、驻马店瀚光公司补偿费等基础上，2001年后多次收取驻马店艾瑞克公司补偿费等款项，且于2001年6月11日致函驻马店艾瑞克公司，对驻马店艾瑞克公司拖欠补偿费等问题，向驻马店艾瑞克公司回复了意见，说明驻马店艾瑞克公司已在事实上继受了本案《合同书》的民事权利义务，驻马店广电局已与驻马店艾瑞克公司就本案合同发生了相关交易。虽然该院（2005) 豫法行终字第00119号行政判决认为驻马店艾瑞克公司并不当然继受本案行政合同约定的经营权，但该判决系从行政诉讼角度审査河南广电厅行政行为是否侵害了驻马店艾瑞克公司的权利，与本案民事诉讼对当事人主体资格的审查角度和所依据的法律均不同，该行政判决并未否定驻马店艾瑞克公司在与驻马店广电局、驿城区广电局民事合同纠纷一案中的主体资格。现驻马店广电局以上述理由否定驻马店艾瑞克公司的原告主体资格不能成立，不予支持。
(二）关于驿城区广电局的主体资格和民事责任问题。鉴于驻马店市人民政府根据中共中央办公厅、国务院办公厅相关文件规定，巳经将驿城区广电局撤销，上划驻马店广电局管理，人、财、物整建制移交驻马店广电局管理，驿城区广电局的民事主体资格归于消灭，其不能作为本案的当事人，其民事责任应当由接受其人、财、物的驻马店广电局承担。虽然驿城区广电局在被撤销后仍以自己名义到该院应诉，但该行为并不导致其当然具有本案民事诉讼主体资格。
(三）关于本案合同的性质。本案合同约定深圳瀚光公司的主要权利义务是在驻马店市光纤有线电视综合信息服务网工程二十年的建设期内，负责该网建设的投资，工程技术方案的设计、设备材料的采购和验收、施工组织，协助驻马店广电局、驿城区广电局组织工程验收，办理有关批文和证件，负责该网的管理、维护工作，负责财务管理、劳动工资管理、收费管理、用户管理、网络运转和维护等，驻马店有线电视台一切费用由深圳瀚光公司负责，建设期内由该网络产生的一切收益归探圳瀚光公司所有，每年按约定向驻马店广电局、驿城区广电局交纳一定数额的费用，驻马店广电局、驿城区广电局的主要权利义务是同意深圳瀚光公司在驻马店市建设光纤有线电视综合信息服务网工程, 驻马店有线电视台隶属驻马店广电局、驿城区广电局，台长由驻马店广电局、驿城区广电局任命，节目管理的具体办法由驻马店广电局、驿城区广电局根据上级有关规定制定，工程建设期满后，驻马店市光纤有线电视综合信息服务网由深圳瀚光公司无偿移交给驻马店广电局、驿城区广电局，产权归驻马店广电
0421最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷
局、驿城区广电局所有。从上述内容看，该《合同书》性质应为有线电视网络工程建设、经营服务合同。因最高人民法院《民事案件案由规定》第四级、第三级案由中无此类合同名称，该院依据第二级案由将本案定性为合同纠纷。
(四）关于本案合同的效力。本案合同签订于1995年6月22日，驻马店广电局主张依据广播电影电视部1994年2月3日发布施行的（有线电视管理规定》第八条规定的“行政区域性的有线电视台，由当地广播电视行政管理部门设立”，第十条规定的“任何单位不得与境外机构或个人合资、合股设立有线电视台和建设、经营有线电视网”，国务院颁布的于1997年9月1日起施行的《广播电视管理条例》第十七条规定的“县级以上地方人民政府广播电视行政部门应当按照国家有关规定，组建和管理本行政区域内的广播电视传输覆盖网 (含有线电视传输覆盖网）”，第二十三条规定的“区域性有线广播电视传输覆盖网，由县级以上人民政府广播电视行政部门设立和管理”、“同一行政区域只能设立一个区域性有线广播电视传输覆盖网”，《河南省广播电视管理条例》、 1998年5月7日国家广播电影电视总局下发的 <关于加强广播电影电视管理若干问题的通知》（明传230号）、国家广播电影电视总局《关于制止广播电视有线网络违规融资的紧急通知》（广发计字[2001] 428号〉等相关规定，结合《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款关于“违反法律和行政法规的合同”无效、《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“损害社会公共利益”、 “违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，应认定本案合同无效。该院认为，无论是《中华人民共和国经济合同法》，还是《中华人民共和国合同法》规定的均是违反法律和行政法规的合同无效，违反行政规章的合同并不当然无效，故驻马店广电局依据《广播电视管理条例》外的相关规定和通知，主张本案合同无效的理由不能成立。《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款规定“违反法律和行政法规的合同”无效，而《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项规定“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）> 第三条、第四条规定精神，对合同效力的认定应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，即以合同是否违反法律、行政法规的强制性规定和损害社会公共利益来认定本案合同是否无效。从本案合同约定内容看，无证据证明本案合同损害了社会公共利益，也未违反《广播电视管理条例》的强制性规定，驻马店广电局所主张依据的《广播电视管理条例》第十七条、第二十三条只是规定了区域性广播电视传输覆盖网、有线电视传输覆盖网，由县级以上人民政府广播电视行政部门设立和管理，上述规定只是管理性规定，并非效力性强制性规定，而且本案《合同书》第四
一、合同|043
条也约定驻马店广电局、驿城区广电局负责向有关部门申请成立驻马店有线电视台，隶属驻马店广电局，《补充合同》第一条约定有线电视台台长由驻马店广电局、驿城区广电局任命，负责对驻马店有线电视台的管理工作，节目管理的具体办法由驻马店广电局、驿城区广电局根据上级有关规定制定，各方并未以合同约定排除广播电视行政部门对区域性有线电视传输覆盖网的设立和管理职责。故本案（合同书》、《补充合同》为有效合同。
(五）关于本案合同应否解除。本案合同履行过程中，《广播电视管理条例》、《河南省广播电视管理条例》、《经营广播电视节目传送业务审批管理暂行办法》、《关于加强广播电影电视管理若干问题的通知》、《关于制止广播电视有线网络违规融资的紧急通知》等法律、法规和通知先后发布实施，国家加强了对广播电视行业的管理，要求有线广播电视传输覆盖网的产权、经营管理权必须举握在广播电视部门手中，采用合股方式融资建设的网络，必须由广播电视单位控股，市地级以上的广播电视单位须报国家广播电影电视总局审批，有线电视播出前端必须设在有线电视台，保证有线电视台对各类广播电视节目和服务业务的编排播放权；有线电视节目套数和频道的设置、增减、更改，广播电视行政部门必须加强管理，网络不得自行开办节目。且《广播电视管理条例》实行前已经设立的电视台，应当依据该条例的规定重新办理审核手续，不符合该条例规定的，予以撤销，经营广播电视节目传送业务，须报广播电视行政部门审批，并持有《广播电视节目传送业务经营许可证>。而本案有线广播电视传输覆盖网的产权、经营管理权，根据合同的约定在工程建设期满由深圳瀚光公司移交给驻马店广电局、驿城区广电局前，归驻马店艾瑞克公司莩握，而非掌握在广播电视部门手中。且驻马店艾瑞克公司在《广播电视管理条例》实施后，未能重新办理审核手续，未能报国家广播电影电视总局审批，驻马店广电局也不同意为驻马店艾瑞克公司办理《河南省有线电视安装许可证》和《广播电视节目业务经营许可证》，本案合同因法律法规和政策的变化已无法继续艘行，合同目的不能实现。该变化对双方当事人来讲属于不可抗力，驻马店广电局据此解除合同符合法律规定。
(六）驻马店广电局、驻马店广电公司应否赔偿驻马店艾瑞克公司损失及损失数额应如何认定的问题。xf合同解除原因，双方当事人虽不可预见且不能控制，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，驻马店艾瑞克公司有权要求合同相对方当事人驻马店广电局赔偿损失。但同时《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能规行合同可部分或全部免除责任，故应当免除驻马店
044 最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷
广电局部分应承担的责任。具体到各项损失：1.对驻马店艾瑞克公司主张的驻马店广电局和驿城区广电局恶意诉讼造成其125220元损失问题，一则驻马店艾瑞克公司未提供事实和法律依据证明驻马店广电局的起诉属于恶意诉讼；二则该案驻马店广电局撤诉后，河南省驻马店市中级人民法院对诉讼费已裁定由驻马店广电局和驿城区广电局负担，对前端评估费和司法会计鉴定费，亦应当在该案中一并处理，而不应由当事人另行主张；三则因驻马店艾瑞克公司系河南省驻马店中级人民法院追加其作为第三人参加的诉讼，并非驻马店广电局起诉该公司；四则我国法律、行政法规并未规定律师强制代理制度，其要求驻马店广电局、驿城区广电局承担其律师费无法律依据。故对驻马店艾瑞克公司要求驻马店广电局和驿城区广电局赔偿其因恶意诉讼造成的125220元损失的诉讼请求不予支持。2.对驻马店艾瑞克公司要求驻马店广电局和驿城区广电局违反合同约定私自建设飞龙小区、驻马店市财政局家属院小区和驻马店市公路管理局家属院小区三个小区有线网络造成其779897. 54元损失的诉讼请求，因《合同书》第二条约定在驻马店市只允许建立一个由深圳瀚光公司负责建设、管理的有线电视网，驻马店广电局、驿城区广电局认可上述三小区有线电视网络系其批准设立的，故驻马店广电局应就合同履行期间的违约行为向驻马店艾瑞克公司承担违约责任，根据《合同书》第十三条的约定，驻马店广电局应赔偿驻马店艾瑞克公司相应损失。但自2002年9月5日驻马店艾瑞克公司网络批文被终止、2002年10月15日驻马店广电局、驿城区广电局向驻马店艾瑞克公司发出解除合同的通知后，2002年12月25日驻马店广电局批准驻马店财政局家属皖小区、驻马店市公路管理局家属院小区建网巳不构成违约，驻马店广电局不应赔偿驻马店艾瑞克公司。对飞龙小区的损失数额，驻马店艾瑞克公司主张计算时间应截至于2006年年底，没有事实和合同依据。驻马店广电局在庭审中认可河南中财会计公司中财评报字第[2003]第68号资产评估报告所确认的截至时间，对驻马店艾瑞克公司主张的该项损失数额，该院确认为318092元。3. 关于驻马店艾瑞克公司诉请的投资损失，虽然驻马店广电局对河南华夏会计公司豫华夏司鉴所[2007]会鉴字第107号鉴定报告的鉴定方法、结论等提出了诸多疑问，但河南华夏会计公司作为专业机构，认为其所做投资损失的鉴定结论正确，不改变鉴定结果，对此该院采信河南华夏会计公司的理由，认定驻马店艾瑞克公司的投资损失数额为12446310.23元。因工程勘察设计费、前端及主干线施工费、技术维护费亦为驻马店艾瑞克公司的投资，对豫华夏司鉴所
[2007]会鉴字第107号鉴定报告认定的该项损失3868800元，驻马店广电局认可该费用发生，只是不认可数额，故该数额亦构成驻马店艾瑞克公司的投资损失，两项共计16315110. 23元。加上飞龙小区建设有线电视网造成驻马店艾瑞
—、合同1045
克公司损失318092元，共计16633202. 23元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力当事人可免除部分责任的规定，该院酌定驻马店广电局负担驻马店艾瑞克公司上述损失的50%，即8316601. 12元。4.关于驻马店艾瑞克公司所称的可得利益损失，因合同解除后当事人不得主张可得利益损失，故对该项诉讼请求不予支持。5.对上述款项的利息，驻马店广电局应一并赔偿。驻马店艾瑞克公司主张自2008年1月1日开始计算，予以支持。驻马店广电公司并非本案合同的当事人，其与驻马店艾瑞克公司之间也不存在其他民事法律关系，驻马店艾瑞克公司诉称2002年12月10日驻马店广电局、驿城区广电局及驻马店广电公司将驻马店艾瑞克公司的营业大厅强行封闭，强占了驻马店艾瑞克公司的有线电视分配网，截断驻马店艾瑞克公司的干线网，2003 年1月，驻马店广电局、驿城区广电局与驻马店广电公司发布公告停止了驻马店艾瑞克公司收取有线电视收视与维护费，但驻马店艾瑞克公司未提供证据证明驻马店广电公司实施了上述行为，而驻马店广电公司发布的公告并未直接提及驻马店艾瑞克公司。故驻马店艾瑞克公司要求驻马店广电公司与驻马店广电局一并承担违约责任的诉讼请求不能成立，不予支持。
对于驻马店广电局辩称驻马店艾瑞克公司2007年8月27日重新提交的起诉书属于重新起诉，不能在庭审结束后再变更诉讼请求的理由，一则本案2007 年庭审程序尚未结束，二则因本案合同经过2002年11月至2007年期间事实的变化已不可能继续履行，应当允许驻马店艾瑞克公司根据客观情况的变化变更诉讼请求。驻马店广电局辩称深圳餘光公司是由外资资本构成无相应事实依据，该公司工商登记仅显示其曾为全民与中外合资企业，后即登记为内资有限责任公司，且其股东巳多次变化。驻马店广电局称深圳瀚光公司有严重的违约行为，即拖欠合同约定费用等，但驻马店广电局未提供相应证据。驻马店广电局上述辩称理由均不能成立，不予采信。
综上，驻马店艾瑞克公司的诉讼请求部分成立，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十七条、第一百一十七条，《广播电视管理条例》第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，判决：一、驻马店广电局于判决生效后30日内给付驻马店艾瑞克公司8316601. 12元及利息（利息按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率自2008年1月1日起计算至判决限定的付款期限届满之日止）；上述给付款项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回驻马店艾瑞克公司的其他诉讼请求。一审案件受理费174103 元，由驻马店广电局负担48160元，由驻马店艾瑞克公司负担125943元。鉴定
0461最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷
费103000元，由驻马店广电局负担28490元，由驻马店艾瑞克公司负担 74510 元。
驻马店文瑞克公司、驻马店广电局均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
驻马店艾瑞克公司上诉称：（一）一审判决对本案所涉（合同书》的性质认定错误，并遗漏部分重要事实，从而导致在判决驻马店广电局赔偿损失时出现错误。本案的合同从内容上看属于建设-经营-移交性质的特许经营合同 (BOT合同），从订立到项目审批均经过驻马店市及河南省广电部门审核和同意，履行了特许经营合同必要的审批许可手续。特许经营合同履行过程中即使出现不可抗力事件，导致合同提前解除和终止，政府通常都会对投资人投资形成的资产进行评估并给予补偿。而本案驻马店广电局单方解除合同，给驻马店艾瑞克公司造成重大损失，其应当承担全部经济损失，而不是全部投资损失的百分之五十。《广播电视管理条例》实施后，驻马店广电局不履行《合同书》中约定的由其为驻马店艾瑞克公司办理相关审批手续的义务，导致本案合同无法履行，但一审判决对此事实未予认定。此外，对于驻马店广电局抢占有线电视网前端设备，侵占驻马店艾瑞克公司已建成的客户分配网等事实，一审判决并未认定。上述事实的遗漏导致一审判决驻马店广电局只承担驻马店艾瑞克公司投资损失总额百分之五十的结果。（二）一审判决认定法律、法规和政策变化属于不可抗力事件，并据此认定驻马店广电局单方解除合同的行为符合法律规定的观点属适用法律错误。一审判决引用的行政法规、规章和政策的变化，尽管在客观上具有不可预见性和主观上具有不可避免性，但在不可克服性方面并不必然导致合同不能履行，合同当事人完全可以克服该事件而保证合同得以履行。上述行政法规、规章和政策并未禁止民营企业和外资参与建设有线广播电视网，只是要求参与建设方要按照规定和程序报批，不会造成合同不能履行而必须解除。故一审法院认定法规和政策性文件的变化为不可抗力的理由互相矛盾，将驻马店广电局的违约行为当作正当的合同解除行为错误。（三）一审判决驻马店广电局只承担驻马店艾瑞克公司投资损失的百分之五十没有任何法律依据，亦显失公平。国家法律、法规及政策的变更并非不可抗力从而导致合同无法履行，合同不能履行是驻马店广电局单方违约造成。即使国家法律、法规和政策的变更属于不可抗力，在不可抗力发生后，合同双方应采取一切可能的措施防止损失的扩大。本案中之所以造成驻马店艾瑞克公司目前的经济损失，是因为驻马店广电局违反规定，另行重复建设有线广播电视网，致使驻马店艾瑞克公司的投资无法得到相应的回报。驻马店广电局应当根据合同的约定向驻马店艾瑞克公司承担违约责任，并赔偿因此给驻马店艾瑞克公司造成的全部损
一、合同|04/
失。（四）驻马店广电局应承担驻马店艾瑞克公司的可得利益损失。由于本案合同的解除并非因不可抗力导致，而是驻马店广电局故意违约，并强行剥夺驻马店艾瑞克公司的合同权利，致使合同无法履行而终止。根据合同法第一百一十三条的规定，驻马店广电局不仅应赔偿因违约给驻马店艾瑞克公司造成的投资损失，还应赔偿合同履行后驻马店艾瑞克公司可以获得的利益。（五）驻马店广电公司对驻马店艾瑞克公司的全部损失和可得利益应当承担连带责任。驻马店广电局单方解除合同后，向驻马店人民政府申请组建了驻马店广电公司，强行使用驻马店艾瑞克公司经过多年开发拥有的有线电视客户资源。此外，驿城区广电局的所有资产转由驻马店广电公司接收，对驻马店艾瑞克公司不能履行合同有直接因果关系。综上，一审判决认定事实不淸，适用法律错误，请求撤销一审判决中除第一项以外的其他判决事项；改判驻马店广电局另行支付驻马店艾瑞克公司赔偿金8316601.12元及相应的利息；驻马店广电局支付驻马店艾瑞克公司可得利益损失1285. 905728万元及相应的利息；驻马店广电公司对艾瑞克公司的全部损失承担连带责任；由驻马店广电局、驻马店广电公司承担本案鉴定费及诉讼费。
驻马店广电局答辩称：（一）驻马店艾瑞克公司将双方争议的合同定性为 BOT合同没有法律依据。无论是经济合同法还是合同法，均没有所谓BOT合同形式，法院处理纠纷不可能按照BOT合同的性质进行处理。驻马店艾瑞克公司称一审判决遗漏了驻马店广电局为其办理有线电视安装许可证和广播电视节目业务经营许可证事实的问题，因驻马店艾瑞克公司不是合同主体，其不具备办证的主体资格和条件，驻马店广电局不同意为其办理相关许可证，是履行行政管理职责的行为，不是所谓违约行为。有线电视网络前端设备是指用户家里的有线电视接人设备，驻马店广电局不可能将成千上万用户的设备前端予以抢占。
(二）法律、法规和政策的变化属于典型的不可抗力事件，一审判决认定驻马店广电局有权单方面解除合同符合法律规定。驻马店广电局根据国家法律、法规和政策的变化依法解除合同是合法的行为，应当免除责任，既不承担因此造成的实际损失，也不承担所谓的可得利益损失。（三）驻马店艾瑞克公司不是合同的主体，不能依据驻马店广电局与深圳翰光公司之间的合同，向驻马店广电局主张违约责任和损失。驻马店广电局自行组建网络公司并自行建设有线电视网络，是经过当地政府和行政主管部门审批的，是合法建网，，没有侵犯驻马店艾瑞克公司的任何权利，亦未给其造成任何损失。所谓损失美其违法经营所致，与驻马店广电局没有任何关系。一审判决应当驳回其全部诉讼请求。请求驳回驻马店艾瑞克公司的上诉请求，同时驳回其起诉，或将本案发回重审。
被上诉人驻马店广电公司未提交书面答辩状，二审开庭质证时口头答辩称:
0481最高人民法院商事审判指导案例•第五卷
驻马店广电公司是经过驻马店市人民政府和驻马店广电局依法批准组建的公司，并且建设了相关的有线网络，和本案之间的争议没有任何关系，驻马店艾瑞克公司要求驻马店广电公司承担连带责任没有任何事实和法律依据。
驻马店广电局上诉称：(-)驻马店艾瑞克公司不具备本案的诉讼主体资格。驻马店艾瑞克公司与深圳瀚光公司系两个相互独立的民事主体，驻马店广电局与深圳瀚光公司之间的《合同书》是双务有偿合同，根据合同法的规定，深圳瀚光公司的合同义务转移给驻马店艾瑞克公司应当经过驻马店广电局的同意。在没有证据证明驻马店广电局同意深圳瀚光公司将合同义务转移给驻马店艾瑞克公司的情况下，推定驻马店艾瑞克公司继受了本案《合同书》的民事权利义务明显错误。且一审判决对主体资格的认定，与已经生效的河南省高级人民法院的行政判决相矛盾。（二）本案所争议的《合同书》，在1995年签订时，违反了广播电影电视部《有线电视管理规定》第八条、第十条的规定，根据当时生效的经济合同法第一条的规定，属于无效合同。在合同履行过程中，因国家政策法规的变化，出现不可抗力情形，导致驻马店广电局与深圳瀚光公司之间的合同无法继续履行，驻马店广电局可以依法撤销合同而不承担任何责任。
(三）驻马店艾瑞克公司没有任何损失。一审法院认定驻马店艾瑞克公司所谓投资损失，其中部分来自河南华夏会计公司的鉴定报告，该鉴定报告不是对深圳瀚光公司投资损失进行的评估，而是对深圳瀚光公司和驻马店艾瑞克公司有关财务票据金额的简单相加。鉴定人从未核实过票据所反映的实物，也未针对驻马店有线电视网络进行核算，报告出现诸多“假设”的字眼，故该鉴定报告不客观、不公正。此外，鉴定报告仅计算了驻马店艾瑞克公司所谓的投资损失，没有计算深圳瀚光公司和驻马店艾瑞克公司在合同履行期间所获取的利益，鉴定报告内容有重大遗漏，鉴定结果片面，一审法院据此作出判决错误。（四）驻马店广电局于1998年8月起诉要求依法解除合同，驻马店艾瑞克公司在此之后仍继续加大投资，并从中获得巨额的收益，一审法院却将驻马店艾瑞克公司的投资额作为投资损失判令驻马店广电局承担责任，对驻马店艾瑞克公司从中获取的收益忽略不计明显不公，该部分投资的损失应由驻马店艾瑞克公司和深圳瀚光公司承担。（五）因驻马店艾瑞克公司及深圳瀚光公司拒不同意与驻马店广电局协商解除合同，驻马店广电局为了社会公共利益，依法另行建设有线电视传输网，而驻马店艾瑞克公司因没有合法的经营许可证，且没有客户导致无法运营，使深圳瀚光公司所建网路因客户转网而废弃，该结果由驻马店艾瑞克公司和深圳瀚光公司造成，如果有损失也应由其自行承担。（六）驻马店艾瑞克公司在诉讼过程中重新提交诉状，无论是诉求还是理由的陈述，均与原诉状不同，是对原诉状的全部变更，根据民事诉讼法的规定应当重新起诉。故一
一、合同|049
审判决在程序上违反民事诉讼法的规定。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审，或裁定驳回驻马店艾瑞克公司的起诉。
驻马店艾瑞克公司答辩称：（一）驻马店艾瑞克公司具备本案诉讼主体资格。驻马店艾瑞克公司是由深圳瀚光驻马店分公司演变而来，虽然驻马店艾瑞克公司的名称发生了几次变更，深圳瀚光公司的股东发生了变更，但驻马店艾瑞克公司的法人地位和投资关系及履行合同的实际主体均未发生变化。驻马店广电局的一系列行为已表明其是在与驻马店艾瑞克公司履行合同，而不是与深圳瀚光公司履行合同。（二）本案争议合同合法有效，一审判决认定的理由正确。驻马店有线电视台是由驻马店广电局申请设立，根据合同的约定，驻马店艾瑞克公司只负责有线电视台网络的建设投资及建成后的运转、管理和维护工作，并不涉及有线电视台的行政管理和节目的播放管理。该约定不违反《广播电视管理条例》规定的设立有线电视台及有线电视网络的立法本意，也未剥夺驻马店广电局的行政管理权限。驻马店广电局以合同违反行政法规的强制性规定为由，要求确认合同无效的理由不能成立。（三）驻马店广电局关于驻马店艾瑞克公司损失问题的上诉理由没有任何法律依据。驻马店广电局提出鉴定报告只是对有关票据进行简单相加，没有核实实物。但驻马店广电局已经强行抢占了驻马店艾瑞克公司的网络资产和客户资源，查封了驻马店艾瑞克公司的资产，已经造成驻马店艾瑞克公司巨大经济损失，如何提供实物供鉴定机构核实。驻马店广电局混淆司法财务鉴定和审计的区别，其在一审过程中虽然对鉴定结论提出异议，但不能提供有效的反驳证据，不能推翻鉴定结论。因此一审法院据此做出的损失认定是合法的。（四）驻马店广电局认定驻马店艾瑞克公司重新提交诉状在程序上存在问题的观点不尊重客观事实。驻马店艾瑞克公司起诉时的诉讼请求是要求继续履行合同，但在诉讼过程中，驻马店广电局强行抢占了驻马店艾瑞克公司的分配网，并违法重新设立的另一条有线电视网络干线，致使驻马店艾瑞克公司的网络客观上无法继续运营，继续履行合同已不可能。在此情况下，驻马店艾瑞克公司根据已发生的客观情况变更了诉讼请求，对此，驻马店广电局也参加了法庭调查和辩论，并对变更诉讼请求后的鉴定结论进行了质证，说明驻马店广电局已经认可诉讼请求的变更。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据驻马店艾瑞克公司、驻马店广电局的上诉请求，本案二审当事人之间的争议焦点主要是：驻马店艾瑞克公司在本案中的诉讼主体资格问题、驻马店艾瑞克公司一审中提交新的诉状是否违反法定程序问题、本案所涉合同的性质及效力问题、本案诉争合同解除后驻马店广电局赔偿驻马店艾瑞克公司损失的数额问题、驻马店广电公司对驻马店艾瑞克公司的损失是否承担连
0501最高人民法院商亊审判指导案例•第五卷
带责任问题。
(-)关于驻马店艾瑞克公司在本案中的诉讼主体资格问题。本院认为，根据本案查明的事实，本案合同的签约主体是深圳瀚光公司和驻马店广电局、驿城区广电局，深圳瀚光公司依照合同的约定设立了深圳翰光驻马店分公司；此后，深圳瀚光公司又与深圳天大公司出资成立了驻马店瀚光公司即驻马店艾瑞克公司，该公司先后取得河南广电厅颁发的有线电视设计、安装许可证，河南省驻马店地区物价局颁发的有线电视收费许可证。2002年10月15日，驻马店广电局向深圳福龙宝公司发出解除合同通知函，并同时送达驻马店艾瑞克公司；2003年1月3日，驻马店广电局发布公告，称驻马店广电公司建设的市城区光纤有线电视宽带多媒体网络是驻马店市城区唯一合法传送广播电视节目的行政区域性有线电视分配网；自2002年9月5日河南广电厅批复之日起，驻马店艾瑞克公司经营有线电视业务的行为已被依法终止。在合同履行过程中，驻马店广电局先后收到深圳瀚光驻马店分公司、驻马店瀚光公司、驻马店艾瑞克公司支付的补偿费，并曾就补偿费等问题致函驻马店艾瑞克公司。从上述事实可以看出，对驻马店艾瑞克公司是实际腫行合同的主体，驻马店广电局应当是明知的，且在合同履行过程中未对此提出异议，并收取了驻马店艾瑞克公司依合同约定支付的补偿费，驻马店艾瑞克公司实际上已继受本案合同的民事权利义务，并已与驻马店广电局之间形成了民事法律关系。故驻马店广电局以深圳瀚光公司转移合同义务未经其同意、河南省高级人民法院生效的行政判决等为由，否定驻马店艾瑞克公司的主体资格，与本案查明的事实不符。驻马店广电局关于驻马店艾瑞克公司不具备本案诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
(二）关于驻马店艾瑞克公司一审中提交新的诉状是否违反法定程序问题。本院认为，驻马店艾瑞克公司向一审法院提起诉讼时的请求主要有两方面，— 是请求认定驻马店广电局单方解除合同的行为无效，并继续履行合同；二是请求判令驻马店广电局赔偿因其单方违反合同给其造成的经济损失3006. 6万元。在一审审理过程中，由于驻马店艾瑞克公司向河南省郑州市中级人民法院提起了行政诉讼，一审法院根据驻马店艾瑞克公司的申请，裁定本案中止诉讼。案件恢复诉讼后，根据当时的实际情况，继续履行合同已不可能，故驻马店艾瑞克公司变更诉讼请求为驻马店广电局赔偿其经济损失3006.6万元及利息 275. 269263万元。上述事实表明，驻马店艾瑞克公司的诉讼请求主要是合同履行和损失赔偿，在案件出现中止诉讼的情形，且驻马店艾瑞克公司主张继续履行合同的事实已经发生变化，驻马店艾瑞克公司不再主张继续履行合同，而仅主张驻马店广电局赔偿其经济损失，上述变更并不违反民事诉讼法的规定，亦
一、合同1051
符合民事诉讼的基本原则，故原审法院准许驻马店艾瑞克公司根据客观情况的变化变更诉讼请求并无不当。驻马店广电局关于驻马店艾瑞克公司变更诉讼请求违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
(三）关于本案所涉合同的性质及效力问题。驻马店艾瑞克公司在上诉理由中提出，本案所涉合同属于特许经营合同，该合同履行过程中即使出现不可抗力事件，导致合同提前解除和终止，政府通常会对投资人投资形成的资产进行评估并给予补偿。本院认为，我国合同法中并没有特许经营合同的相关规定，对本案所涉合同的性质及法律后果，应当主要根据当事人在合同中的约定进行认定。本案中，深圳瀚光公司与驻马店广电局、驿城区广电局在合同中约定，因驻马店广电局、驿城区广电局不履行或违反合同规定，致使深圳瀚光公司无法建设、管理或无法达到合同规定的目的，深圳瀚光公司有权依法要求驻马店广电局、驿城区广电局赔偿因此造成的经济损失；由于地震、水灾及其他不可预见并且对其发生后果不能防止或避免的不可抗力事故，致使直接影响合同的履行或不能按约定条件履行时，经有关部门认可后，由双方协商解决办法或决定是否解除合作。从上述约定可以看出，双方在合同中除约定了违约责任外，并未有其他特殊约定。故驻马店艾瑞克公司提出应按照特许经营合同的通行处理原则对本案进行裁决，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于驻马店广电局提出的本案所争议的合同在签订时属于无效合同，在合同履行过程中，因国家政策法规的变化出现不可抗力情形，驻马店广电局可以依法撤销合同而不承担任何责任的上诉理由，本院认为，根据本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，确认本案合同效力的主要依据是《中华人民共和国合同法》和《广播电视管理条例》。从本案所涉合同约定的内容看，并不存在损害社会公共利益的情形，而《广播电视管理条例》中的相关规定亦不属于效力性强制性规定。故原审法院认定本案所涉合同为有效合同并无不当，驻马店广电局提出本案合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
(四）关于本案诉争合同解除后驻马店广电局赔偿驻马店艾瑞克公司损失的数额问题。本院认为，在本案合伺履行过程中，《广播电视管理条例》、《河南省广播电视管理条例》等法规颁布实施，同时，国家广播电影电视总局也下发了《经营广播电视节目传送业务审批管理暂行办法》、《关于制止广播电视有线网络违规融资的紧急通知》等政策文件，上述法规、文件均明确要求有线广播电视传输覆盖网的产权、经营管理权必须由广播电视部门掌握；采用合股方
052 最高人民法院商事审判指导案例•第五卷
式融资建设的网络，必须由广播电视单位控股，市地级以上的广播电视单位须报国家广播电影电视总局审批；在《广播电视管理条例》实行前巳经设立的电视台，应当依据该条例的规定重新办理审核手续，不符合该条例规定，予以撤销，经营广播电视节目传送业务，须报广播电视行政部门审批，并持有《广播电视节目传送业务经营许可证》。本案中，根据合同的约定，在工程建设期满移交驻马店广电局前，有线广播电视传输覆盖网的产权、经营管理权，归驻马店艾瑞克公司掌握。由于存在上述合同约定与相关规定不符的情况，驻马店文瑞克公司在《广播电视管理条例》实施后，未能重新办理审核手续，亦未能报国家广播电影电视总局审批；在双方未能就产权、经营管理权的处理达成一致意见的情况下，驻马店广电局没有为驻马店艾瑞克公司继续办理《河南省有线电视安装许可证》、《广播电视节目业务经营许可证》。从上述事实可以看出，由于相关法规、政策文件的出台，对有线电视网络建设这一特殊行业，受相关行政规章、政策的制约，且双方当事人未能就合同约定的权利义务进行修正达成合意，本案合同已经不能继续履行。原审法院基于上述因素，认定本案合同应予解除并无不当。关于合同解除后当事人的权利义务，可以由当事人事先在合同中进行约定，没有约定的，按照合同法的相关规定办理。本案中，深圳瀚光公司和驻马店广电局签订的合同中对合同解除后双方的权利义务未作约定，故应当按照合同法的规定办理。我国合同法第九十七条规定，解除合同后的救济措施是终止履行，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。目前，双方当事人事实上已经停止了合同的履行。驻马店艾瑞克公司向原审法院提起诉讼时，请求法院判令驻马店广电局支付其损失赔偿金3006. 6万元及利息。在本案一审过程中，对驻马店艾瑞克公司诉请的赔偿损失数额问题，原审法院分别委托两家中介机构进行鉴定，并最终确定驻马店艾瑞克公司的损失共计1663. 320223元。驻马店艾瑞克公司向本院提起上诉，亦是以上述损失数额为依据，可以认定其对原审法院确认的损失数额不持异议。对于中介机构的鉴定结论，驻马店广电局认可河南中财会计公司关于驻马店艾瑞克公司在飞龙小区的损失鉴定数额，但对河南华夏会计公司就驻马店艾瑞克公司的投资损失所作的鉴定结论，驻马店广电局在一审中对鉴定报告的相关鉴定方法等提出异议，但并未提出充分证据。本案二审中，驻马店广电局亦提出该报告在鉴定程序、鉴定依据等方面存在错误，对此，驻马店广电局亦没有提供充分的证据予以证明。对鉴定机构的鉴定结论进行听证后，在各方当事人均未能向鉴定机构提供进一步证据资料，且鉴定机构也未能取得其他有效证据的情况下，原审法院依据该鉴定报告的结论作出认定并无不当。驻马店广电局提出驻马店艾瑞克公司没有任何损失，其不应承担赔偿责任的上
一、合同 053
诉理由不能成立，本院不予支持。
关于驻马店艾瑞克公司提出的驻马店广电局应当对1663. 3223万元损失承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，对驻马店艾瑞克公司的损失如何承担，需要对合同不能继续履行的原因进行分析，从双方当事人实际履行合同的情况看，除政策因素外，作为广播电视管理部门的驻马店广电局应当负有主要责任。理由如下：首先，《广播电视管理条例》第五十四条关于6个月内对电视台等重新办理审核手续、不符合规定即撤销的规定，只是针对设立电台、电视台的行为所采取的行政管理措施，不是对合作建设的民事关系进行规范或调整，双方的民事关系应当遵从民事规范予以解决。第二，即使需要按照条例和有关行政文件的精神对本案合同关系进行修正，也应当遵从当事人的合理意愿、尊重当事人的合法权益。在深圳瀚光公司对网络建设进行了投人的情况下，即使当时双方协商不成，驻马店广电局也应当依法解决，但驻马店广电局却利用其所处优势地位，采取起诉、查封机器设备、撤诉，之后再建网络、接管前端设施等行为，使驻马店艾瑞克公司的经营及其投资建设的网络面临风险。第三，在本案所涉合作关系中，双方的地位、作用也存在差异。深圳瀚光公司或驻马店艾瑞克公司只是进行商业经营的企业，其只负责投资、建设并参与经营，而驻马店广电局不但掌握审批权力、参与经营、收取费用，更主要的其是这一领域的管理者，网络建设与经营行为是否合法合规，是由驻马店广电局负责的，深圳瀚光公司对相关法律政策的认知和预期只能依赖于驻马店广电局。在合法经营的过程中，面对政策的变化，作为企业的驻马店艾瑞克公司处于弱势地位，驻马店广电局负有解决相关问题使双方关系合法化、损失最小化的主要义务。所以，政策变化引发的问题主要应当依靠驻马店广电局协调解决，由于政策变化所引发的风险，也应当主要由驻马店广电局承担。第四，本案所涉合同不能继续履行无论是否属于不可抗力还是情势变更，对最终合同不能履行以及损失的形成，还是要看其是否属于政策变化的必然结果，如果对合同不能继续履行以及损失的形成另有当事人的过错因素，即应当按照过错责任对损失的承担进行分配。如上分析，驻马店广电局在合同履行及对合同协商处理过程中均存在过错，其对本案所涉合同不能继续履行产生的法律后果负有主要责任，对驻马店艾瑞克公司的损失应当承担主要责任。鉴于本案存在政策变化的客观因素，本院根据公平原则，认定驻马店广电局对驻马店艾瑞克公司 1663. 3223万元的损失承担70%的赔偿责任，即驻马店广电局给付驻马店艾瑞克公司1164. 324156万元及利息。原审法院仅以本案合同解除为不可抗力为由，判决驻马店广电局对驻马店艾瑞克公司的损失承担50%的赔偿责任不当，本院予以纠正。
054 最高人民法院商事审判指导案例•第五卷
关于驻马店艾瑞克公司提出根据合同法第一百一十三条的规定，驻马店广电局应当赔偿其可得利益损失的上诉理由，本院认为，根据本案查明的事实，驻马店广电局于2002年10月15日向驻马店艾瑞克公司提出解除合同，对于合同解除后的损失赔偿，如前所述，应当按照合同法第九十七条关于合同解除的规定处理，不应适用合同法第一百一十三条的规定，故合同解除以后的可得利益不属于赔偿之列。驻马店文瑞克公司请求赔偿其可得利益损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。
(五）关于驻马店广电公司对驻马店艾瑞克公司的损失是否承担连带责任问题。驻马店艾瑞克公司提出驻马店广电公司应当对其全部损失和可得利益承担连带赔偿责任，主要理由是驻马店广电公司强行使用驻马店艾瑞克公司已经建成的有线电视网前端设备及客户分配网，占有其客户资源，驻马店广电公司并实际接收了驿城区广电局的所有资产。本案一审中，驻马店艾瑞克公司对其提出的驻马店广电公司强占其设备、侵占其客户资源等主张，未能向一审法院提供相应的证据。二审中，驻马店艾瑞克公司亦未能对其上诉主张提供证据。故驻马店艾瑞克公司关于驻马店广电公司应当对其全部损失和可得利益承担连带赔偿责任的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上,原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，应予纠正。本院依照（中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(-)项、第（二）项的规定，判决如下：
—、维持河南省高级人民法院（2002)豫法民二初字第30号民事判决主文第二项；
二、变更上述民事判决主文第一项为：驻马店市广播电视局于本判决生效之日起十日内给付驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有1¾公司1164. 324156万元及利息（利息按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率自2008年1月1曰起计算至付清之日止）。
上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费174103元，由驻马店市广播电视局承担67M1元，由驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司承担106792元；鉴定费103000元，由驻马店市广播电视局承担39820元，由驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司承担 63180元。驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司交纳的二审案件受理费 147678元，由驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司承担124478元，由驻马店市广播电视局承担23200元；驻马店市广播电视局交纳的二审案件受理费70016
一、合同1055
元，由其自行承担。本判决为终审判决。

许斌龙的空间

因国家法规、政策导致合同不能 履行的法律后果

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