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联营协议未全面履行致联营米成立的，各方无需承担协议约定的相关责任

分类：案例集锦时间：(2013-09-16 08:13) 点击：523

联营协议未全面履行致联营米成立的，各方无需承担协议约定的相关责任
成都市春来天然饲料添加剂有限公司与重庆医科大学附属第二医院、重庆海扶（HIFU)技术有限公司联营合同纠纷案
【裁判摘要】
一、本案联营协议系各方真实意思表示，其不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人未提供证据证明各方依约成立联营体，合同约定相关责任的前提未成立。
二、出资人出资资金的来源并不影响其作为公司设立人及股东的事实，当事人提出的因出资人没有出资所以不能根据其参与制定章程认定股东资格的主张，人民法院不予支持。
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
(2009)民提宇第60号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：成都市春来天然饲料添加剂有限公司。住所地：四川省新津县五津镇古家村二组。
法定代表人：徐长久，该公司董事长。
委托代理人：刘安贵，该公司职员。
委托代理人：钟兆英，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆医科大学附属第二医院。住所地：重庆市渝中区临江路74号。
法定代表人：任红，该院院长。
委托代理人：赵开燮，重庆国生律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆海扶（HIFU)技术有限公司。住所地：重庆市渝北区人和镇青松路丨号。
法定代表人：王智彪，该公司董事长。
委托代理人：杨兴金，重庆渝和律师事务所律师。
成都市春来天然饲料添加剂有限公司（以下简称春来公司）为与被申请人重庆医科大学附属第二医院（以下简称重医附二院）、重庆海扶（HIFU)技术有限公司（以下简称海扶公司）联营合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2007)渝高法民再字第8号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年4月27日作出（2008)民二监字第6-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员金剑锋担任审判长、代理审判员殷媛、潘勇锋参加的合议庭进行了审理。书记员白雪担任记录。本案现已审理终结。
2003年10月，春来公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，以重医附二院、海扶公司违反了1998年10月19日共同签订的《协议书》为由，请求判决重医附二院、海扶公司向春来公司支付违约金126000元，并向春来公司赔偿经济损失5863565元。因海扶公司已于2003年8月就同一合同纠纷向重庆市九龙坡区人民法院对春来公司提起了诉讼，该院已立案受理，所以四川省成都市中级人民法院将该案移送到重庆市第一中级人民法院进行审理。
重庆市第一中级人民法院一审査明：1998年10月19日，春来公司与重医附二院、重庆市高强度聚焦超声肿瘤治疗研究中心（以下简称研究中心）签订《协议书》（以下简称《19日协议》），约定春来公司、重医附二院、研究中心共同出资为四川高强度聚焦超声应用推广中心（以下简称超声推广中心）购买重医附二院、研究中心研制出售的第一台JC-1型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统（以下简称超声刀），并投入临床使用。超声推广中心的超声刀由春来公司负责经营管理，重医附二院、研究中心免费负责全部技术推广培训，并承担设备的技术责任，对卖给超声推广中心的设备免费保修一年。在合作期间，未经春来公司许可，重医附二院、研究中心的超声刀不得以任何形式在四川向第二家出售和合作，如有其他单位在四川开展与超声推广中心同类的业务，重医附二院、研究中心不得提供技术和配件等支持。超声推广中心拟购买的第一台超声刀总价值为人民币420万元，其中，春来公司应投人人民币350万元，其投资占该中心股份的83.33%，重医附二院、研究中心应投人人民币70万元，其投资占该中心股份的16.67%。春来公司在协议签字的当月底支付资金100万元整，在签字后的第2个月、第3个月月底前各支付资金100万元整，余款50万元在设备正常运转8天内支付。超声推广中心所得在扣除必要支出（含工资、福利、筹建及广告费用）后，按股份比例分配。联营成员对该中心的债权、债务在出资范围内，按股份比例承担责任。春来公司、重医附二院、研究中心任何一方如违约，造成协议不能履行，除按共同出资额的3%支付违约金外，还应依法赔偿对方全部经济损失，守约方有权要求终止协议，该协议的有效期自签字之日起20年，从1998年10月19日起至2018年10月18日止。有效期内，
设备的更新事宜，由双方另行商定。1998年12月8日，春来公司、重医附二院、研究中心又签订《补充协议》，约定将超声推广中心更名为“四川焦点技术公司”，但该协议重医附二院未加盖公章。前述协议签订后，研究中心从1998年10月29日至1999年2月8日共收到春来公司交付的购买超声刀的第一批货款300万元，并于1999年2月10日向春来公司出具了收条。1999年3月12日，重庆市医疗聚焦超声技术发展有限公司（以下简称超声聚焦公司）与春来公司法定代表人徐长久就四川焦点技术有限公司的设立签订股东出资协议书，约定四川焦点技术有限公司的注册资金为420万元，出资人分别为超声聚焦公司和徐长久，其中超声聚焦公司以实物出资70万元，出资比例为16.67%,徐长久以实物出资300万元（比例为71.42%)，货币出资50万元（比例为
11.91%)。1999年5月12日，超声聚焦公司和徐长久制定了四川焦点技术有限公司章程，其中载明“四川焦点技术有限公司由一个法人股东和一个自然人共同组成，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产为限对公司的债务承担责任，公司的注册资本420万元，其中超声聚焦公司以实物出资70万元，出资比例为16.67%;徐长久以实物出资300万元，货币出资50万元，货币出资比例为11.91%，实物出资比例为71.42%。货币投人限1999年5月14日前到位，存在公司专用帐户上，待公司营业执照领取之日起10日内即转人本公司正式帐户”等内容。后徐长久按章程的约定，于1999年5月14日将人民币50万元划至了四川焦点技术有限公司在四川省工商银行总府支行文化宫分理处开设的存款帐户上，同时又向超声聚焦公司购买了价值300万元的JC型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统一套，超声聚焦公司为此向徐长久出具了购货发票4份。另超声聚焦公司也向自己出具了购买JC型高强度聚焦超声肿瘤治疗系统，价值70万元的发票一份。1999年5月16日，四川省建业审计师事务所为拟设立的四川焦点技术有限公司验资，结论为该公司的注册资金420万元，已由股东超声聚焦公司和徐长久分别以实物和货币方式出资到位。1999年5月18日，超声聚焦公司接管了研究中心的全部财产，该中心的全部债权、债务也随之转入超声聚焦公司。〗999年6月24日，超声聚焦公司与徐长久拟设立的四川焦点技术有限公司经四川省工商行政管理局核准登记为“四川焦点医疗技术有限责任公司”（以下简称焦点公司）。1999年8月20日，超声聚焦公司更名为海扶公司。焦点公司在经营过程中，因海扶公司于2002年5月向四川地区投人了第二台超声刀，春来公司（2001年9月27日被成都市工商行政管理局新津分局吊销了企业法人营业执照）遂以重医附二院、海扶公司违约并给其造成经济损失为由，向法院提起诉讼，请求其赔偿损失。
重庆市第一中级人民法院一审认为：春来公司与重医附二院、海扶公司于
1998年10月19日虽签订《19日协议》，约定由春来公司、重医附二院、海扶公司共同出资组建超声推广中心，由该中心购买重医附二院、海扶公司研制并生产的第一台超声刀，并投人临床使用，春来公司在协议签订后，尽管也按协议约定向海扶公司交付了购买超声刀的部分货款，但该协议事后并未实际履行。因为1999年6月24日成立的焦点公司，其股东出资协议书、公司章程以及公司成立时的验资报告，都表明此焦点公司系由法人股东超声聚焦公司和自然人股东徐长久分别以其购买的实物超声刀和货币投资设立的联合体，并非系由(19日协议》中约定的投资主体春来公司、重医附二院、研究中心投资设立。虽然春来公司、重医附二院、海扶公司在1998年12月8日也曾协议将超声推广中心更名为“四川焦点技术公司”，但该份协议，重医附二院并未加盖公章，事后，重医附二院也没有按《19日协议》投资进行联营。由此，春来公司依据《19日协议》，以自己作为联营体焦点公司的出资方，已全部履行了协议所约定的义务，而重医附二院、海扶公司却在联营过程中违约，给春来公司造成了损失为由要求判令重医附二院、海扶公司支付违约金并赔偿因违约所造成的经济损失，因春来公司、重医附二院、海扶公司于《19日协议》并未实际履行，春来公司在重医附二院、海扶公司抗辩协议并未实际履行的情况下，又没有举示充分证据证明该协议已实际履行，或协议未实际腫行，过错在谁，应由谁承担民事责任，故春来公司的诉请与事实不符，该院不予支持。该院于2004年9月16日作出（2004)渝一中民初字第211号判决：驳回春来公司的诉讼请求；案件受理费39958元，其他诉讼费580元，合计40538元，由春来公司负担。
春来公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉称：一审判决认定《19日协议》没有履行是错误的，且判决中认定的事实与实际情况多处不符。该协议已经履行，对此双方当事人都认可，春来公司也按照协议向对方支付了300万元的货款，对方也出具了收条；《19日协议》签订后，重医附二院尽管没有直接参加焦点公司的设立和经营，但按照协议约定，重医附二院与海扶公司是共同的一方，属于连带债务关系人。重医附二院和海扶公司在焦点公司经营过程中，违约向四川成都地区投放了第二台超声刀，应当承担违约责任。故请求撤销一审判决，判令重医附二院、海扶公司向春来公司支付违约金12_元和经济损失5863565元，并承担一、二审的诉讼费。
重医附二院、海扶公司未作书面答辩。
重庆市高级人民法院二审査明以下事实：1999年3月12日，超声聚焦公司与徐长久是为设立“四川焦点医疗技术有限公司”签订了股东出资协议书，而不是为“四川焦点技术有限公司”签订股东出资协议书。双方签订的股东出资协议书约定：四川焦点医疗技术有限公司的注册资金为420万元，出资人分
别为超声聚焦公司和徐长久，其中超声聚焦公司以实物出资70万元，出资比例为16.67%,徐长久以实物出资300万元（比例为71.42%),货币出资50万元(比例为11.91%)。1999年5月12日，超声聚焦公司和徐长久是为“四川焦点医疗技术有限公司”制定章程，而不是为“四川焦点技术有限公司"制定章程。双方制定的章程载明：四川焦点医疗技术有限公司由一个法人股东和一个自然人共同组成，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产为限对公司的债务承担责任，公司的注册资本420万元，其中超声聚焦公司以实物出资70万元，出资比例为16.67%;徐长久以实物出资300万元，实物出资比例为71.42%，以货币出资50万元，货币出资比例为11.91%。货币投人限1999年5月14日前到位，存在公司专用帐户上，待公司营业执照领取之日起10日内即转入该公司正式帐户等内容。后徐长久按章程的约定，于1999年5月14日将人民币50万元存人了四川焦点医疗技术有限公司的帐户上。1999年5月16日，四川省建业审计师事务所为拟设立的“四川焦点医疗技术有限公司”验资，结论为该公司的注册资金420万元，已由股东超声聚焦公司和徐长久分别以实物和货币方式出资到位。1999年6月24日，超声聚焦公司与徐长久拟设立的“四川焦点医疗技术有限公司”经四川省工商行政管理局核准登记为“四川焦点医疗技术有限责任公司”。除以上事实外，二审査明的亊实与一审一致。
重庆市高级人民法院二审认为：丨998年10月19日春来公司与重医附二院、研究中心签订的《19日协议》既有买卖的内容又有联营的内容。买卖关系表现在：协议约定春来公司、重医附二院、研究中心共同出资为超声推广中心购买重医附二院、研究中心研制出售的第一台超声刀，并投人使用。超声推广中心拟购买的第一台超声刀总价值为420万元，其中春来公司应投入350万元，重医附二院、研究中心应投人70万元，春来公司的投资占超声推广中心股份的83.33%,重医附二院、研究中心的投资占超声推广中心股份的16.67%。春来公司在协议签字的当月底至第三个月底前每月各支付100万元，余款50万元在设备正常运转8天内支付，其中出卖人是重医附二院、研究中心，买受人是双方拟共同出资组建的联营体即超声推广中心。联营关系表现在：超声推广中心的超声刀由春来公司负责经营管理，重医附二院、研究中心免费负责全部技术推广培训，并承担设备的技术责任，对卖给超声推广中心的设备免费保修一年。合作期间，未经春来公司许可，重医附二院、研究中心的超声刀不得以任何形式在四川向第二家出售和合作。超声推广中心所得在扣除必要支出（含工资、福利、筹建及广告费用）后，按股份比例分配。联营成员对超声推广中心的债权债务在出资范围内，按股份比例承担责任。从当事人膣行的情况看，研究中
0081最高人民法院商事审判指导案例.公司卷
心从1998年10月29日至1999年2月8日共收到春来公司交付的为超声推广中心购买超声刀的货款300万元，并向春来公司出具了收条。1998年12月8日虽然以春来公司、重医附二院、研究中心名义签订《补充协议》将超声推广中心更名为四川焦点技术公司，但该协议重医附二院并未加盖公章，之后重医附二院也没有按《19日协议》投资进行联营。因此，《19日协议》约定的联营体并未成立，该协议也未再继续屐行。由于超声聚焦公司接管了研究中心的全部财产，该研究中心的全部债权债务也转入超声聚焦公司，焦点公司在设立过程中，超声聚焦公司将春来公司履行《19日协议》的出资300万元转给了徐长久作为其在焦点公司的实物投入，对此，有超声聚焦公司给徐长久出具的发票及焦点公司的股东出资协议书、公司章程等证据证明。因此，1999年6月24日成立的焦点公司，在公司的名称、股东出资协议书、公司章程以及公司成立时的验资报告等方面，都表明此焦点公司系由法人股东超声聚焦公司和自然人股东徐长久分别以实物超声刀和货币投资设立的联营体，并非系由《19曰协议》中约定的投资主体春来公司、重医附二院、研究中心设立，该协议当事人已经自行终止履行。春来公司以重医附二院、海扶公司违约为由，要求其承担违约责任，理由不充分。该院于2004年12月21日作出（2004)渝髙法民终字第192号判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费39958元，其他诉讼费40元，合计39998元，由春来公司负担。
春来公司不服上述二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审称：一、原生效判决认定事实错遠。《19日协议》约定的联营体名称为超声推广中心，经三方签订《补充协议》，该中心的名称更名为焦点公司。虽然重医附二院未在该《补充协议》上盖章，但该院的委托代理人王智彪在“乙方委托代理人”栏签了名。研究中心于1999年5月18日被超声聚焦公司接管，超声聚焦公司承担其一切债权债务，重医附二院系超声聚焦公司的最大股东，所以超声聚焦公司承担了研究中心和重医附二院对《19日协议》约定的联营体进行投资，实际就是履行该协议。再审中的新证据，即四川省工商行政管理局出具的《对四川焦点医疗技术有限责任公司提交虚假证明文件一案的处罚决定》（以下简称《处罚决定》）证明，徐长久并非焦点公司的合法股东，焦点公司的股东除超声聚焦公司外，另一股东是春来公司。这些可以说明《19日协议》中的联营体已经成立，该协议巳屐行完毕，重医附二院、海扶公司违反协议的约定，将另一台超声刀在四川省内销售，其行为已构成违约，同时给春来公司造成损失，应承担违约责任。二、原生效判决违反了法定程序。重庆市九龙坡区人民法院在海扶公司所称于2003年8月13日立案后，未按照法律规定向春来公司送达起诉状副本，74天后即2003年10月28日春来公司就该案向成都市中级人民法院
起诉后，海扶公司向成都市中级人民法院提出管辖权异议，导致该院错误作出移送裁定。重庆市第一中级人民法院并未按照法律规定对海扶公司起诉春来公司拖欠货款一案，与该案进行合并审理，导致认定事实不淸，适用法律错误。所以原生效判决错误，请求判决重医附二院、海扶公司支付违约金126000元；由重医附二院和海扶公司赔偿因其违约给春来公司造成的损失5863565元；由重医附二院和海扶公司负担该案的诉讼费用。
重医附二院答辩称：原生效判决认定事实淸楚，适用法律正确，应驳回春来公司的再审请求，维持原判。
海扶公司答辩称：焦点公司的股东是海扶公司和徐长久，其并非是《19曰协议》约定的联营体，该协议并未履行。海扶公司并未违反《19日协议》。同时，春来公司已被吊销营业执照，根本就不具有从事经营活动以及淸算原有债权债务之外的主体资格。重庆市九龙坡区人民法院受理另一案件是在成都市中级人民法院立案之前，所以将该案移送重庆市第一中级人民法院受理是正确的。春来公司申请再审的理由错误，应维持原生效判决。
重庆市高级人民法院再审查明的事实对二审査明的事实予以确认，另查明，2006年1月13日，四川省工商行政管理局向春来公司出具川工商处字〔2006〕第003号《处罚决定》，载明焦点公司在办理登记时出具的验资报告存在虚假，即：1.超声聚焦公司在设立焦点公司前尚未取得研究中心的设备；2.股东徐长久和超声聚焦公司购货时间和设立验资时间前后矛盾；3.徐长久用于出资的300万元实物为春来公司出资购买，徐长久用于出资的50万元货币资金也由春来公司提供。2006年2月7日，焦点公司召开股东会议，作出《关于接受四川省工商行政管理局的行政处罚决定，将徐长久股东改正为成都春来天然饲料添加剂有限公司并修改公司章程的决议》，该决议决定修改焦点公司章程，将出资人徐长久改正为春来公司。焦点公司的另一股东海扶公司未参加该股东会议，也未在股东会议纪要上签章。
重庆市高级人民法院再审认为：《19日协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。该协议是否得到全面履行，是否设立联营体是该案的关键问题。而这一问题的核心是焦点公司是否是歷行《19日协议》所设立的联营体、重医附二院和海扶公司是否应承担相应民事责任。首先，《19日协议》约定设立的联营体名称是超声推广中心，虽然春来公司与研究中心签订《补充协议》决定将超声推广中心更名为焦点公司，但该《补充协议》并未得到重医附二院的认可。该《补充协议》上王智彪虽然在代理人栏签字，但王智彪并非重医附二院的代理人，其行为不能视为重医附二院作出同意的意思表示。应当认定该《补充协议》并未变更<19日协议》关于
设立的联营体名称为超声推广中心的约定内容。事实上，在《19日协议》签订后，没有证据证明各方已按约定设立了联营体。正因为该协议未履行完毕，海扶公司与徐长久就超声刀能够正常投人使用，决定共同设立焦点公司，该公司的股东出资协议书、公司章程以及公司成立时的验资报告等方面，均证明焦点公司是由法人股东超声聚焦公司和自然人股东徐长久分别以实物超声刀和货币投资设立的联营体。所以焦点公司并不是由春来公司、重医附二院、研究中心三方设立。其次，在再审中春来公司提交的《处罚决定》不能改变徐长久作为焦点公司股东的事实。因为作为焦点公司的股东，徐长久的义务是履行出资，虽然该出资并非其所有，但该出资已成为焦点公司的财产。在设立焦点公司之初，春来公司并未就该财产不能作为出资财产提出异议，现提出异议，也是与徐长久之间的债权债务关系，不能改变徐长久作为焦点公司股东的法律性质。而且焦点公司成立之前，超声聚焦公司与徐长久之间已就公司章程作出约定，即该公司股东由一个法人股东和一个自然人股东组成，这说明焦点公司的股东构成中必须有自然人股东即徐长久。即使徐长久有虚假出资行为，也仅承担出资补足的义务，不影响其股东地位。如果春来公司最初将该财产交与徐长久的目的是不便作为显名股东记载于公司章程等文件上，仅仅作为隐名股东。现即使变更作为焦点公司的显名股东，也必须经另一股东即现在的海扶公司的同意。但海扶公司并未同意将焦点公司的股东徐长久变更为春来公司。再次，即使焦点公司的股东由徐长久变更为春来公司，焦点公司的股东仍然是两个，其也不可能成为由重医附二院在内的三个股东设立的公司。所以《丨9日协议》并未最终全面履行，焦点公司并非《19日协议》被履行后所设立的联营体，海扶公司销售第二台超声刀的行为，不受《19日协议》的约束，其行为并未违约，也不应承担春来公司经济损失的赔偿责任。
在该案的法律程序方面，春来公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼时，因海扶公司已先基于同一法律关系向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，海扶公司提出管辖权异议，四川省成都市中级人民法院经审査裁定异议成立，将该案移送重庆市第一中级人民法院审理。春来公司不服该裁定，向四川省髙级人民法院提出上诉，该院经审查驳回了春来公司上诉。四川省成都市中级人民法院于2004年3月25日将该案移送重庆市第一中级人民法院审理。这些法律程序并无不当。虽然海扶公司起诉春来公司欠款合同纠纷一案并未与该案合并审理，但并不违反法律规定，春来公司提出该案程序违法的理由不能成立。所以，重庆市髙级人民法院认为春来公司请求重医附二院、海扶公司承担违约责任并赔偿损失的再审理由不能成立，该院不予支持。该院于2007年6月29曰作出（2007)渝髙法民再字第8号民事判决：维持重庆市髙级人民法院
(2004)渝高法民终字第192号民事判决。
春来公司不服重庆市高级人民法院（2007)渝高法民再字第8号民事判决，向本院申请再审称：一、《19日协议》第三条约定在合作期间，未经春来公司许可，重医附二院、研究中心的超声刀不得以任何形式在四川向第二家出售和合作，如有其他单位在四川开展与超声推广中心同类的业务，重医附二院、研究中心不得提供技术和配件等支持。但2002年上半年重医附二院、海扶公司将第二台超声刀售与四川大学华西医院进行商业经营，对这一事实，重医附二院、研究中心并未否认，一审、二审、再审法院对这一事实也未否认，所以重医附二院、海扶公司违反了《19日协议》的规定。春来公司在诉讼中向法庭出示了四川天祥联合会计师事务所作出的《经济预测意见书》，证明自己的经济损失是5863565元，春来公司要求重医附二院、海扶公司赔偿，但一审、二审以及重庆市髙级人民法院的再审均未支持，这不合理。二、焦点公司的名称是按《19日协议》及后来的《补充协议》的约定确立的。《19日协议》中约定联营体的名称为超声推广中心，后来《补充协议》将该中心更名为四川焦点技术公司，虽然重医附二院没有在《补充协议》上盖章，但是该协议中乙方是重医附二院、研究中心，其是共同共有关系，依照《民法通则》第七十八条第二款“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”，可见研究中心作为共同共有人享有连带更名权，其签字行使更名权就代表了另一共有人重医附二院行使了更名权。而且王智彪在《19日协议》中就作为重医附二院、研究中心的委托代理人进行了签名，其在《补充协议》中的“乙方委托代理人”处签名，这也说明更名行为是乙方两单位的总体行为。焦点公司的名称登记注册就是在履行《19曰协议》中，各方共同成立联营体的注册登记。一审、二审及重庆市高级人民法院的再审判决以重医附二院未加盖公章来否认联营体的成立，是错误的。因工商登记的需要，《补充协议》仅是对联营体名称的更改，并未涉及《19日协议》实质内容的修改。不能仅仅依名称的变更而认为《19日协议》没有履行。《19日协议》签订后，春来公司依照协议约定向研究中心支付了购买超声刀的货款300万元，研究中心也出具了收条。1999年4月重医附二院、研究中心也按照该协议约定将超声刀安装到位。这些说明《19日协议》已经應行，而这一事实对重医附二院、海扶公司不利，而重庆市高级人民法院在再审中对此避而不谈，这是该院进行的地方保护。三、《19日协议》中的投资人只有两方，即甲方和乙方，而不是一审、二审和重庆市髙级人民法院再审所认定的三方。该协议中乙方投资人是重医附二院和研究中心，按照《19日协议》第四条，乙方应当出资70万元，而超声聚焦公司（即研究中心的兼并者）就足额投资了70万元，其作为共有人享有重医附二院对联营体的投资权。四、焦点公司的股东
之一是《19日协议》中约定的春来公司，而不是徐长久。焦点公司在设立登记时将股东误写成徐长久，这是徐长久缺乏法律知识所致。徐长久代表春来公司对焦点公司投资也符合《19日协议》对投资主体约定的真实意思表示。后来四川省工商行政管理局检查发现徐长久将春来公司出资写成自己出资后，对焦点公司作出了处罚。焦点公司接受了处罚，而且进行了规范登记。同时以《处罚决定》作为新证据申请再审。重庆市髙级人民法院根据这一新证据也进行了再审，但其在再审中却依然维持二审判决，这是错误的。首先，徐长久用于向焦点公司出资的财产不属于徐长久所有，而是属于春来公司所有，春来公司现在对此提出异议，仍可以使焦点公司的股东之一从徐长久变更为春来公司，而不是如重庆市高级人民法院再审判决中所说的仅仅在春来公司和徐长久之间成立债的关系。其次，章程约定焦点公司的股东中，必须有自然人徐长久，但工商管理机关认定徐长久没有出资，那么徐长久就没有制订章程的资格，法院也不能将这样的章程作为认定股东资格的依据。再次，春来公司没有要求作隐名股东，重庆市高级人民法院的再审判决认为春来公司要作隐名股东，这是法院的主观臆断。现在焦点公司的股东已经恢复登记为春来公司和海扶公司，这更加证明《19日协议》已实际履行。所以，春来公司认为自己与海扶公司进行合作，海扶公司违约在四川投入了第二台超声刀，造成自己受到损失的事实，故请求对该案进行再审，撤销重庆市高级人民法院（2007)渝髙法民再字第8号判决，并改判重医附二院、海扶公司向春来公司赔偿因违约造成的损失5863565元0
在本院再审审理期间，春来公司又向本院提交了《关于最髙人民法院提审春来公司诉重医附二院及重庆海扶公司一案的补充意见》，称：一、《19日协议》签订后，各方已全面履行了该协议。春来公司分别在1998年10月29日至1999年2月8日向该协议中的乙方支付了货款300万元，履行了协议中的付款义务。该协议中的乙方巳将研制出的第一台超声刀实际交给春来公司，并投入正常临床使用。二、《19日协议》约定甲乙双方成立超声推广中心，该中心的注册登记、开设银行账户等工作由甲方春来公司办理。春来公司在办理工商注册登记时，“四川高强度聚焦超声应用推广中心”（即超声推广中心）这个名称不符合法律规定，不能注册登记。春来公司向乙方通报了这一情况后，双方于1998年12月8日签订了《补充协议》，约定将原不能注册的超声推广中心更名为四川焦点医疗技术有限公司。《补充协议》仅仅是对名称进行了变更，没有改变《19日协议》的合作内容，也没有改变甲乙双方出资占股的比例，更没有改变合同合作及违约的条款，合同的主体也没有变，《补充协议》是《19日协议》的延续和完善。三、《补充协议》上虽然重医附二院没有盖章，但王智彪
的签名构成表见代理，也是有权代理。四、<19日协议》和{补充协议》签订后双方一直在合作，并未间断。投人使用的超声刀每年的技术服务和安装调试都是乙方在做。登记注册乙方16.67%的股权也一直存续至今。五、四川省工商行政管理局作出《处罚决定》确定焦点公司注册资本420万元中的300万元实物出资和50万元货币出资都是春来公司出资，责令焦点公司改正，规范登记。焦点公司法定代表人徐长久两次公证通知海扶公司，要求其参加会议纠正错误，但海扶公司没有到会，徐长久作出股东会决议修改公司章程并进行股东变更及工商备案登记，其行为属于职务行为，不是股权转让。综上，春来公司认为一审、二审及重庆市髙级人民法院再审认定的事实与客观实际不符，应当纠正，故请求本院改判重医附二院、海扶公司向春来公司支付违约金126000元，向春来公司共同赔偿因违约造成的经济损失5863565元，并由重医附二院、海扶公司承担一、二审诉讼费共80536元。
重医附二院答辩称：一、《19日协议》约定的超声推广中心没有成立，该协议已自行终止應行。该中心没有成立的原因是春来公司提出资金实际来源于徐长久，想由徐长久单独经营，同时春来公司也想关闭。这与1999年6月1日购货发票上注明“徐长久”以及春来公司被吊销营业执照相印证。二、《19日协议》第十条“甲乙双方任何一方违约，造成协议不能腫行”是指甲乙双方的出资不到位致使超声推广中心不能成立，这从该协议的第一、二、四、九条关于成立超声推广中心进行经营均可以看出。从违约的后果“按共同出资额的3%支付违约金”也可以看出是对成立超声推广中心时一方违约的约定。所以，如果春来公司认为联营体已成立，则违约行为就不存在；如果春来公司认为联营体未成立，则其应当举证证明是重医附二院的出资不到位导致超声推广中心不能成立从而使协议不能履行。事实上，超声推广中心没有成立是因为春来公司50万元的资金没有到位和其想让徐长久自己经营，重医附二院出资70万元给超声推广中心是向自己购买超声刀，这不可能出资不到位。所以春来公司所称的重医附二院的违约行为实际上不存在。三、海扶公司与研究中心间没有法律上的联系。重医附二院与其他股东成立海扶公司时，无论是否将研究中心的部分资产投入，这是注册资金来源问题，不产生海扶公司兼并研究中心的后果。四、徐长久与海扶公司设立的焦点公司与《19日协议》无关。五、春来公司已经被吊销营业执照，无权经营，自然也不存在经营损失。而且春来公司提交的损失证据本身也不成立。所以，重医附二院认为其并不存在违约行为，不应向春来公司赔偿损失，其请求本院维持重庆市高级人民法院再审判决。
海扶公司答辩称：一、海扶公司没有与春来公司签订协议和进行联营，春来公司与重医附二院、研究中心签订的《19日协议》与海扶公司无关。海扶公
0141最髙人民法院商事审判指导案例.公司卷
司成立于1999年2月，海扶公司与徐长久1999年6月24日共同设立了焦点公司，春来公司不是焦点公司的股东，四川省工商行政管理局出具的《处罚决定》既缺乏事实依据，也超越职权范围，是春来公司为诉讼需要利用控制焦点公司与工商部门串谋所为，法院不应采信。二、四川省工商行政管理局根据徐长久一方的请求将焦点公司股东徐长久变更为春来公司，违反了工商登记的规定。海扶公司2009年7月8日收到春来公司的《提审申请书》后查询工商档案得知，2007年11月27日四川省工商行政管理局受理徐长久和春来公司申请，将焦点公司的股东由徐长久变更为春来公司。海扶公司对此已于2009年7月9日向成都市青羊区人民法院提起行政诉讼，请求撤销四川省工商行政管理局未经海扶公司同意而作出的变更股东的错误行政行为，法院对该变更不应采信。
三、春来公司2001年9月27日就被成都市工商行政管理局新津分局吊销了企业法人营业执照，其主张2002年5月以来的经营损失，不能成立。春来公司被吊销营业执照后，没有提起行政复议或行政诉讼，该行政处罚已经生效。根据相关法律规定，春来公司应进行清算，停止除清算外的一切民事活动。即春来公司自此丧失经营主体资格，不能经营，谈不上经营损失。四、春来公司提交的由四川天祥联合会计师事务所作出的《经济预测意见书》不具有法律效力，不应采信。首先，该意见书是春来公司单方委托作出的，其中很多内容不实，很多认定超越鉴定机构的职权范围；其次，该意见书是在很多基本假设的情况下进行的，而且是以抽査的方式进行的，这些依据本身也不能成立。
本院对重庆市高级人民法院再审查明的事实予以确认，另查明：
1.《19日协议》第三条约定，在合作期间，未经春来公司许可，重医附二院、研究中心的超声刀不得以任何形式在四川向第二家出售和合作。如有其他单位在四川开展与超声推广中心同类的业务，重医附二院、研究中心不得提供技术和配件等支持。春来公司在本院质证中认可，这是指《19日协议》中的各方共同成立超声推广中心，该中心成立后，未经春来公司的允许，重医附二院、研究中心不能与他人在四川销售或合作超声刀。
2.《19日协议》中“甲方”是春来公司，“乙方”是重医附二院、研究中心，三者均在该协议中盖章。
3.《补充协议》中“甲方”是春来公司，“乙方”除了有重医附二院外、还有研究中心，研究中心未在该协议中盖章。
本院认为：《19日协议》是春来公司、重医附二院、研究中心的真实意思表示，其不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。《19日协议》约定超声推广中心成立后，未经春来公司同意，重医附二院、研究中心研制的超声刀不得在四川向他人出售和合作。这表明春来公司在超声推广中心成立后
可以限制重医附二院、研究中心在四川向他人出售和合作超声刀。如果超声推广中心没有成立，春来公司不享有约束和限制重医附二院、研究中心在四川向他人出售和合作超声刀的权利。本案中，春来公司向研究中心支付购买超声刀的货款、研究中心向其出具收条的事实不能表明《19日协议》中约定的“四川高强度聚焦超声应用推广中心”（即超声推广中心）已成立。春来公司也未提供其他证据证明该中心已经成立。1998年12月8日的《补充协议》约定将超声推广中心更名为“四川焦点技术公司”，但该《补充协议》中只有春来公司、研究中心的确认，重医附二院没有对该《补充协议》进行确认。春来公司主张研究中心与重医附二院存在共同共有关系因而研究中心在《补充协议》中签字就代表了重医附二院对《补充协议》的认可，缺乏事实依据，本院不予支持。王智彪在《19日协议》中作为重医附二院、研究中心的委托代理人签名，并不表明其在《补充协议》中仍然作为重医附二院的委托代理人，春来公司也没有提供证据证明在《补充协议》中王智彪具有代表重医附二院签字的权利，所以春来公司提出的王智彪在《补充协议》中对重医附二院构成表见代理、重医附二院对《补充协议》已认可的主张，不能成立，本院不予采信。《补充协议》并未变更春来公司、重医附二院、研究中心在《19日协议》中设立的联营体名称为超声推广中心的约定，春来公司提出的《补充协议》中的“四川焦点技术公司”就是《19日协议》中经春来公司、重医附二院、研究中心共同认可的超声推广中心的主张，与事实不符，本院不予支持。
1999年6月24日成立的焦点公司，其成立时的公司章程、股东出资协议书均载明该公司的设立人和股东为超声聚焦公司与徐长久，这表明焦点公司是由超声聚焦公司和徐长久共同设立。徐长久出资资金的来源并不影响其作为焦点公司设立人及股东的事实，春来公司提出的因徐长久没有出资所以不能根据其参与制定章程认定股东资格的主张，于法无据，本院不予支持。春来公司提交的由四川省工商行政管理局出具的《处罚决定》不能改变焦点公司是徐长久与超声聚焦公司共同设立的事实。因《19日协议》中约定研究中心、重医附二院是与春来公司共同设立联营体，而不是与徐长久共同设立联营体，所以超声聚焦公司出资与徐长久共同设立焦点公司的行为，并非是代研究中心履行《19日协议》中成立联营体的义务，而是自己与他人设立新企业的行为。春来公司没有提供证据证明重医附二院与春来公司、研究中心共同成立并合作经营了焦点公司，这也表明焦点公司不是春来公司、重医附二院、研究中心在《19日协议》中约定成立的超声推广中心。
春来公司在2001年9月27日被成都市工商行政管理局新津分局吊销了营业执照，在此以后春来公司就不能从事经营活动，也不能再继续营利。春来公
最髙人民法院商亊审判指导案例•公司卷
司认为2002年后因重医附二院、海扶公司在四川向他人出售同样的超声刀，给自己造成了经济损失5863565元，要求重医附二院、海扶公司赔偿该损失及违约金126000元，于法无据，本院不予支持。
综上，本院认为，焦点公司不是《19日协议》中约定的超声推广中心，春来公司也不能证明该超声推广中心已成立，所以春来公司要求重医附二院、海扶公司依《19日协议》支付违约金及赔偿经济损失，缺乏事实依据，其主张不能成立，本院不予支持。重庆市髙级人民法院的再审判决认定亊实基本淸楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持重庆市髙级人民法院（2007)渝高法民再字第8号民事判决。
本判决为终审判决。

许斌龙的空间

联营协议未全面履行致联营米成立的，各方无需承担协议约定的相关责任

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