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李某签订、履行合同失职被骗案—"跨法犯〃的法律适用及国有公司的认定

分类：案例集锦时间：(2013-09-14 08:52) 点击：88

李某签订、履行合同失职被骗案—"跨法犯〃的法律适用及国有公司的认定
一、基本情况
案由：签订、履行合同失职被骗
被告人：李某，男，50岁，汉族，上海市人，原任上海某公司总裁、副董事长，2001年7月5曰因本案被捕。
二、诉辩主张
(一)人民检察院指控事实
被告人李某在担任上海某公司（国有控股）总裁期间，于1996年4月从甲公司的汪某处获悉有—笔日本字画业务信息后，带领公司相关人员赴北京考察，并决定经营日本字画业务。19%年4月25日，被告人李某代表上海某公司与北京某艺术公司、甲公司签订了_份关于合资经营日本字画的
协议，协议约定由上海某公司出资人民币3000万元购买北京某艺术公司20幅日本字画的50%所有权。同年5月，经被告人李某签字同意，上海某有限责任公司以支票方式分两次向北京宇箭公司支付人民币1200万元、向北京某实业集团公司支付人民币1800万元，并代表上海某公司与北京某艺术公司、甲公司又签订了一份关于合资经营日本字画项目协议中抵押担保事项的补充协议。协议签订后，三方办理了中国字画的质押事宜。嗣后，被告人李某等人携字画先后去香港、日本进行销售，发现该批日本字画根本无法交易。1997年4月，被告人李某向公司董事会作汇报，决定终止合资经营日本字画协议。1998年4月，被告人李某代表上海某公司向北京某艺术公司、甲公司提出终止协议意向。期间，甲公司的汪某提出将其在上海世界百乐园有限公司的18.9%的股份，合计1083万美元抵押给上海某公司。1998年4月25日，被告人李某代表上海某公司盲目与北京某艺术公司、甲公司签订了一份终止履行合资经营日本字画的还款处理合同，致使上海某公司对日本字画、抵押的中国字画完全失控，甲公司抵押的18.9%的股份亦无法落实。之后，虽经多次催讨，上海某公司支付的3000万元至今未能收回。据此，检察院指控被告人李某的行为构成国有公司人员玩忽职守罪，请求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人李某辩称其经营日本字画的整个过程是公开进行的，且都经公司办公会议决定的，没有严重不负责任。
辩护人认为李某在经营日本字画项目中，恪尽职守，无失职行为，从签订合同到履行合同、终止合同及进行抵押，每一步都是集体同意的，起诉书中认定李某构成国有公司工作人员玩忽职守证据不足。辩护人还认为，公诉机关依照1999年12月25日公布实施《中华人民共和国刑法修正案》第2条的规定，指控李某犯国有公司工作人员玩忽职守罪属于适用法律错误。对被告人应宣告无罪。
三、人民法院认定犯罪事实和证据(_)认定犯罪事实人民法院经公开审理查明：
被告人李某在担任上海某公司总裁期间，于1996年4月从甲公司汪某处获悉有一笔日本字画可以经营的信息，在带领公司相关人员赴京考察后决定经营日本字画。1996年4月25日，被告人李某代表上海某公司与北京某艺术公司、甲公司签订了_份关于合资经营日本字画的协议，协议约定由宝丰联公司出资人民币3000万元购买北京某艺术公司20幅日本字画的50%所有权，甲公司参与经营日本字画项目。同年5月，经被告人李某同意，上海某公司以支票方式先后向箭宇公司支付人民币1200万元，向北京某实业集团公司分公司支付人民币1800万元。随后，被告人李某代表上海某公司与北京某艺术公司、甲公司又签订5份关于合资经营日本字画项目协议中抵押担保事项的补充协议。协议签订后，三方办理了中国字画的质押事宜。嗣后，被告人李某等人携字画先后去香港、曰本进行销售，发现该批字画根本无法进行交易。1997年4月，被告人李某向公司董事会作汇报，决定终止合资经营日本字画协议。1998年4月，被告人李某代表上海某公司向北京某艺术公司、甲公司提出终止协议意向。期间，甲公司的汪某提出将其在上海世界百乐园游乐有限公司的18.9%股份，合计1083万美元抵押给上海某公司。被告人李某未对汪某提供的甲公司股权证书等资料的真伪予以核查的情况下，轻信了汪某的提议，于1998年4月15曰，代表上海某公司与北京艺术公司、甲公司签订了_份终止履行合资经营日本字画还款处理合同，将日本字画和质押押字画退还北京艺术公司和甲公司，导致上海某公司对日本字画、质押的中国字画完全失控，而国兴公可抵押的18.9%的股份亦无法落实，致使上海某公司被骗去人民币3000万元。
(二）认定犯罪证据上述事实有下列证据证明：
1.书证
1995年12月至1998年12月，被告人李某经中共上海市某区委会提名和任命担任上海某公司党委书记、副董事长、总裁，全面负责公司的经营管理。上海某公司为国有控股有限责任公司，隶属上海市某区对外经济委员会领导的证明、任职通知、提名通知、《营业执照》等书证。
以上证据证明了上海某公司是国有公司，被告人李某是国有公司中的直接负责的主管人员。
《关于合资经营曰本字画项目的协议》、《关于联营销售曰本字画物品的协议》、《关于终止"合资经营日本字画协议"的还款处理合同》、人民币3000万元的汇款凭证和公函、上海某公司与甲公司之间的还款事宜资料、20幅日本字画和50幅中国字画的清单及复印件、署名为刘某甲的对日本字画出具的鉴定书、外高投资企业批准书、营业执照及股权证明、上海某公司关于曰本字画经销的会议记录。
以上证据证明了被告人李某领导参与上海某公司与甲公司合资经营日本字画的事实，以及经营的20幅日本字画，上海某公司支付人民币3000万元的事实。
2.证人证言
证人严某证实，被告人李某等人从北京考察回来后，集团召开办公会议，讨论经营日本字画一事。被告人李某介绍了有关经营曰本字画的情况，大家提出要有担保。后公司两次支付了人民币3000万元资金。事后才知道这笔资金没有给付北京卖画的公司。
证人薛某、顾某证实，1996年4月，薛某、顾某与被告人李某等人_起去北京考察经营日本字画的业务。
证人项某证实，在办理中国字画抵押过程中，将用于抵押的中国字画封存在—只铁皮箱柜中存放在项某处，钥匙由被告人李某交由她保管。几个月后，项某按照被告人李某的指示将钥匙交给甲公司的人。
证人朱某证实，其代表北京某艺术公司与上海某公司合资经营日本字画之事进行了洽谈，并与上海某公司签订了协议。在经营过程中北京某艺术公司未收到上海某公司应支付的人民币300C万元资金。之后，双方签订了终止协议等。
证人韩某证实，汪某让上海某公司汇到其公司人民币1800万元，由王某分几次取走了1620万元。
证人周某证实，曾帮助被告人李某修改日本字画经营协议内容，并与被告人李某带字画到香港、日本销售。在日本走访后了解到这些日本字画无法交易，于是向被告人李某建议终止合作协议。
证人邓某证实，1996年汪某的妹妹汪小某称要借上海宇箭实业公司的账户转账，5月初公司账上收到人民币1200万元，次曰转到北京。
证人徐某证实，1998年初，被告人李某让他起草一份终止协议，协议载明对方的还款期限是1998年底，甲公司以其在上海世界百乐园游乐有限公司18.9%的股权作抵押，此终止协议经上海某公司办公会议讨论通过。但不知为何当时甲公司未将股份转给上海某公司。
以上证人证言相互印证，证明被告人李某领导参与上海某公司与甲公司合资经营资本字画，以及在合资经营过程中失职被诈骗的事实。
四、判案理由
法院认为，被告人李某在上海某公司与北京某艺术公司、甲公司签订、履行、终止合资经营日本字画协议的过程中，不按原协议约定的将抵押的中国字画用于抵偿欠款，而且未对汪某对上海世界百乐园游乐有限公司是否具有18.9%的股份、实际投资状况进行核实，接受了汪某提出的以上述股权作为终止协议的抵押的提议，并因此订立了终止协议的还款处理合同，造成上海某公司被骗人民币3000万元，辩护人相关的辩护意见，本院不予采纳。
五、定案结论
—审法院根据《中华人民共和国刑法》第167条，作出如下判决：被告人李某犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑
3年。
被告人李某认为，上海某公司不是国有公司，其不符合签订履行合同失职被骗罪的主体要件。在代表上海某公司签订、履行、终止经营日本字画合同过程中，特别在以甲公司拥有的18.9%股份的股权抵押给上海某公司，都由领导班子决定的。其没有轻信对方，也没有严重不负责任的行为。于是，被告人李某据此向上级人民法院提出上诉，要求宣告无罪。
二审人民法院经公开审理认为：上海某公司系国有控股公司，被告人李某是受国家机关委派到上海某公司从事公务，可认定为国家工作人员。被告人李某在上海某公司与北京某艺术公司、甲公司签订、履行、终止合资经营日本字画过程中，作为直接负责的主管人员，仅凭书证材料，没有严格审查、落实，具有严重不负责任的失职行为，造成上海某公司特别重大的经济损失达人民币3000万元，其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪。应依法予以处罚。被告人李某上诉理由和辩护人意见不予采信。依照中华人民共和国刑事诉讼法第189条的第1项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
六、法理解说
(一)签订履行合同失职被骗罪的构成要件
签订、履行合同失职被骗罪，是指国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。
本罪的客体是国有公司、企业、事业单位的管理制度和国家利益。
本罪的客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。
第一，行为人必须负有特定的职责义务，并且能够履行这一义务。国有公司、企业、事业单位的直接负责合同签订与履行的主管人员负有在签订、履行合同中尽谨慎注意保护国有资产的义务。
第二，行为须发生在签订、履行合同过程中。根据合同法的规定，合同有订立、效力、履行、变更、转让、权利义务终止，违约责任等内容。签订、履行合同是其中两个过程阶段。合同签订、履行可从广义、狭义两方面理解。从狭义上看，合同的签订包括当事人主体资格的确定、合同的形式、合同的条款、订立合同的方式、合同的成立、格式条款和缔约过失责任等内容。在合同签订过程中最容易被诈骗的是预付定金。如果对方没有履行能力，又无履约诚意，国有公司、国有企业、国有事业单位若过失疏于考察对方的实际情况，就可能导致预付定金被诈骗。合同的履行包括履行的原则、合同条款不明确履行、第三人的间接履行、抗辩权的行使、代位权的行使、撤销权的行使等内容，在合同履行阶段最容易被诈骗的是预付货款或预交货款。从广义上看，合同的变更、转让、权利义务终止都应属于签订、履行合同阶段。如国有企业在合同变更、转让过程中失职被对方诈骗，也应构成此罪。因为合同的变更、转让也应达到一致协议，属于合同签订过程。故可归为此罪。当事人通过履行合同、解除合同、抵销债务、债务提存、免除债务、混同债权债务的情况下导致合同权利义务终止，应属于合同履行终止，仍应归为履行阶段，如在这些阶段中失职被诈骗，也可成立本罪。
第三，行为人在签订、履行合同过程中因为严重不负责任而受骗。严重不负责任，是指国有公司、企业、事业单位的人员，在签订、履行合同的过程中，怠于履行谨慎注意的义务，不履行或不正确履行自己主管、分管合同签订和履行业务的职责，滥用职权或玩忽职守，盲目轻信对方，不认真审查对方的资信、履约能力、货源、合同的标的、数量、质量等情况，致使合同对方当事人的诈骗行为有机可乘。有人认为，行为人通常对签订、履行合同以下事项疏忽审查，从而构成失职被骗：一种是合同对方当事人利用伪造、变造的公文证件。签订、履行合同，依法需要一系列可以证明法律关系诸要素的证明文件，如法定代表人证明书、委托授权书、上级或主管部门的批文、许可证、营业执照、仓单、提单、关税和产品税证、商品检验书、票据等。实施诈骗行为的合同当事人往往在这些证明文件上大做文章，或"伪造"或"变造"，制造"合法身份”、"履行条件"、"资信状况"、"支付能力"的假象。一种是实施诈骗的合同当事人虚构实际不存在的标的，如货物、劳务、技术、资金等。合同的成立必须有标的，实施诈骗的合同当事人可能虚构实际上并不存在的标的，或以非合同标的冒充合同标的，以假充真。另一种是恶意串通，虚构法律事实。这是指签订实际不履行的合同，用以欺骗他人，骗取财物。
第四，行为人在签订、履行合同中因严重不负责任而被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。也就是说，国有公司、企业、事业单位人员在签订、履行合同中严重不负责任的行为与合同对方当事人的诈骗行为共同造成国家利益遭受重大损失的结果。
本罪致使国家利益遭受重大损失缘于行为人严重不负责任而被合同对方当事人诈骗。
首先，合同对方当事人以非法占有为目的，采取了虚构事实或隐瞒真相的方法，如以虚构的单位或冒用他人的名义签订合同，以伪造、变造、作废的票据或其他的产权证明作担保等手段实施诈骗。如果对方以营利为目的，虚构了部分事实、隐瞒了部分真相，但毕竟按照合同支付了相应的对价，这样即使给对方带来经济损失，受害方的有关人员也不能构成签订、履行合同失职被骗罪。
其次，行为人的行为与合同对方当事人诈骗行为造成了国家利益的重大损失。行为人严重不负责任而被合同对方当事人诈骗造成了国家利益的损失，造成非国家利益的损失则不构成本罪，国家利益的损失一般表现为公共财产的损失。而所谓的国家利益的重大损失，是指在签订、履行合同过程中所给付的金钱、物品等无法收回，数额巨大；或因签订、履行合同失职被诈骗，使国有公司、企业、事业单位的生产经营活动受到重大影响，造成严重损失。2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》确定了衡量"重大损失"的标准。根据该规定第12条，国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员在签订、履行合同中，因严重不负责任被诈骗，造成国家直接经济损失额在50万元以上的，或者直接经济损失占注册资本30%以上的，应予追诉。
此外本罪的客观方面还包括_种情形：根据1998年12月29曰全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员，严重不负责任，造成国家外汇被骗购或者逃汇，数额在100万美元以上的，依照本罪定罪处罚。
本罪的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，即国有公司、企业、事业单位中对合同的签订、履行起领导、决策、指挥作用的主管人员。另外，根据1998年12月29曰全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，金融机构和从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员也构成本罪的主体。
本罪的主观方面通常表现为疏忽大意的过失，表现为行为人由于严重不负责任，没有对合同对方当事人的资信、履约能力或市场、投资环境等作认真调査，从而受骗上当。本罪的主观方面也可以表现为过于自信的过失，即轻信自己的判断而上当受骗。
本案中，甲公司的汪某在签订、履行合同的过程中，隐瞒日本字画不能交易的事实真相，诱骗被告人李某参加曰本字画的合资经营，并把上海某公司给付的人民币3000万元据为己有。被告人李某在上海某公司与北京某艺术公司、甲公司公司签订、履行、终止合资经营日本字画过程中，作为对合同的签订与履行的直接负责的主管人员，没有严格审查、落实合同对方当事人的资信状况，仅凭书证材料，就与北京某艺术公司、甲公司签订了终止履行合资经营日本字画的还款处理合同，并将日本字画和抵押的中国字画退还给北京某艺术与甲公司，使甲公司抵押的上海世界百乐园有限公司的18.9%股份无法落实，导致上海某公司无法行使抵押权，使该公司损失人民币3000万元。被告人李某严重不负责任的失职行为使汪某的诈骗有机可乘，并最终使国家利益遭受严重损失，所以被告人李某的行为成立签订、履行合同失职罪。法院的判决是妥当的。
(二）本案涉及的刑法溯及力问题
1."跨法犯"的法律适用问题
在本案中，检察院认定被告人李某的失职行为持续造成危害至案发，应适用刑法修正案规定的国有公司人员失职罪来论处。法院的判决书中虽未直接阐明对检察院指控的罪名不予认定的原因，但从处理结果看，法院不支持检察院的指控是正确的。
被告人李某涉嫌犯罪的行为发生在1996年4月至1998年底,其犯罪行为在一定时间内呈现继续状态，是跨越旧法与新法的"跨法犯"。所谓"跨法犯"，是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后，跨越新旧两部刑法的情形。"跨法犯"的法律适用，事实上涉及刑法的溯及力。关于"跨法犯"的法律适用，理论和实践中，存在不同的观点。第一种观点认为，"跨法犯"涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。第二种观点认为，"跨法犯"的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧法和新法。第三种观点主张，对"跨法犯"应一概适用新法。
我们同意第三种观点，即对"跨法犯"的法律适用，在有利于被告人的原则下，宜适用新法。"跨法犯"是司法实践中客观存在的犯罪现象，其突出表现形式是继续犯和连续犯。所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。继续犯的本质在于犯罪行为的继续，即某种行为在一定时间内处于实施过程中。本案被告人李某涉嫌犯罪的行为即属跨法的继续犯。所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，对"跨法犯"的法律适用，宜适用新法。上述第一种观点以从旧兼从轻原则解决"跨法犯"的法律适用，事实上是无视新法生效后部分行为应当适用新法的情形。而第二种观点则将持续或连续的犯罪人为地划分为两个阶段，实践中必然导致一个案件中对同一罪名同时适用新旧两部法律的结果，因而也是不足取的。当然，对"跨法犯"一概适用新法，尽管有可资参考的立法例，如联邦德国刑法典第2条第2款规定："行为之际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。"但是，在新法较旧法处罚为重时，似乎有违现代刑法溯及力的前提原则，即有利于被告人原则。因此，对于"跨法犯"在坚持适用新法的前提下，在具体处刑时，可作适当的调整，从而既体现有利于被告人原则，又便于司法操作。事实上，对于"跨法犯"的法律适用，是有可资参考的司法解释的。1998年12月2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行曰期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该批复明确，"对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1曰前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见"。上述司法解释是合适的，对于"跨法犯"的法律适用，应以此司法解释为准。所以对于本案，检察院适用新刑法来起诉是妥当的。
新旧刑法的比较问题
在刑法的溯及力问题上，我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但在本案中，被告人李某涉嫌犯罪的行为发生在1996年4月至1998年底，也就是发生在1999年12月25日颁布的刑法修正案生效之前，其时，1997年刑法尚未规定国有公司人员失职罪。对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。
一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚
时法。另一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。
在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是〗979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，1997年刑法对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正，从而对此类玩忽职守型犯罪的规定先后出现了三部法律。实践中，对于行为发生在1979年刑法有效期内，处罚在1997年刑法第168条修订之前的，或者行为发生在1997年刑法颁布施行后，处罚在1999年刑法修正案之后的，其新旧刑法的选择_般不成问题。但是，对于行为在1979年刑法施行的时候，即1997年10月1日之前，而处罚在1999年刑法修正案颁布施行之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。我国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是应当不予考虑的。当然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法，即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。
在本案中，检察院以李某涉嫌国有公司人员失职罪来起诉，违反了1997年刑法第12条规定的从旧兼从轻的刑法溯及力原则。在1979年刑法中，国有公司人员的玩忽职守职守、严重不负责任造
成国家利益重大损失的行为可认定为国家工作人员玩忽职守罪。但在1997年刑法中，玩忽职守罪的主体被限制为国家机关工作人员，所以1997年刑法一度对国有公司、企业、事业单位人员玩忽职守、严重不负责任，造成国家利益严重损失的行为无所适从，直至1999年12月25日全国人大常委会颁布刑法修正案规定了国有公司、企业、事业单位人员失职罪，这一缺陷方得以弥补。本案中，被告人李某涉嫌犯罪的行为持续发生在1996年4月至1998年底，也就是发生在刑法修正案生效之前。如前所述，作为中间过渡法的未修改的1997年刑法就是行为时法，其时，刑法尚未规定国有公司人员失职罪；按照刑法第12条从旧兼从轻的刑法溯及力的规定，"刑法修正案"对于发生在1999年12月25日以前的国有公司人员玩忽职守、严重不负责任的行为不具有溯及力，对于该种行为不能以国有公司人员失职罪来论处。而且对于损失状态的延续，不能理解为以行为持续为特征的刑法上的继续犯；被告人李某的失职行为造成的损失状态持续到刑法修正案生效时，并不意味着失职行为也持续到刑法修正案生效时，所以检察院以被告人李某涉嫌国有公司人员失职罪来起诉是不妥当的。
(三）本案涉及的"国有公司"认定问题
本案中，还涉及"国有公司"的认定问题。在1979年刑法颁布以后相当长_段时间的刑事司法实践中，对于什么是国有公司、
国有企业一般是不存疑义的。即国有公司通常是指其财产完全属于国家所有的公司、企业，也即过去所说的全民所有制的公司、企业，主要包括国有独资公司或国有企业组成的联营企业等。
随着经济体制改革的深化，大量的国有企业依照现代企业制度的要求改制成国有独资公司、国有控股、参股公司。公司制的出现和发展打破了传统"国有""私有"的观念。对公司的性质，我们不能再用传统的所有制的分类标准将其区分为"国有、私有"，而应以企业组织形式为分类标准。这个观念在实践中最直接的表现就是工商登记中对企业的性质是以"股份制、有限责任"等企业组织形式来划分，而不是以"国有、私有"来划分。而我国刑法依然沿用了计划经济体制下的"国有、私有"的概念，这样的表达一方面不符合现代企业制度有关股权的论述；另一方面也造成了在实践中对国有、非国有认定上难度与分歧。以往权威的工商登记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型（如股份有限公司、有限责任公司、国内合资、国外合资等），因而失去评定公司、企业国有性质的最简单办法。虽然评定公司、企业国有性质的办法不再简单，但也并非不能认定。依据公司法，我国现有的公司形式主要有两种：
有限责任公司。有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人。根据投资主体的情况，有限责任公司可分为国有独资的有限责任公司和多个投资主体共同出资设立的有限责任公司。
国有独资的有限责任公司是指国家授权投资的机构或者授权的部门可以单独投资设立的有限责任公司，其财产全部归国家所有。
由多个主体共同出资设立的有限责任公司，按有无国有资产投入及比例，可划分为四类：（1)两家以上国有投资主体出资的有限责任公司；（2)国有资产成分占有多数份额的有限责任公司；（3)国有资产成分占少数份额的有限责任公司；（4)无国有资产成分的有限责任公司。
分析有限责任公司的两种形式，国有独资的有限责任公司是国有公司没有疑问；两家以上国有投资主体出资的有限责任公司是国有公司没有疑问；无国有资产成分的有限责任公司不为国有公司没有疑问；国有资产成分占少数份额的有限责任公司不为国有公司同样也没有多少疑问。存在疑问的是国有资产成分占多数份额的有限责任公司是否为国有公司。
股份有限公司。股份有限公司是指公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人。公司法第74条、第75条规定了股份有限公司的设立方式，其中对国有企业改建为股份有限公司的，明确规定为发起人只能认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立。这两条规定明确了股份有限公司不大可能是完全的国有公司，国家一般只能成为股份有限公司控股的股东（参与认购股份的其他股东亦为国有公司除外）。
股份制公司是一种资合公司，根据投资主体的不同，股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。按照国有资产在股份制公司(企业）中的持股比例的不同，股份有限公司又可分为国家控股的股份有限公司和非国家控股的股份有限公司。后者不构成国有公司没有多大争议，因此，股份有限公司是否为国有公司的争议，主要集中在国家控股的股份有限公司上。
所谓国家控股的股份有限公司，是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公司投资形成的股份占控股地位，这种控股有三种方式：一是国家控制企业100%的股份；二是国家持股比例达到51%以上；三是国家持股比例低于51%高于35%,由于股权分散，其他股东的持股比例更低，因此，国家股仍具有实际的控制力和影响力。第一和第二种控股属于绝对控股，第三种控股属于相对控股。对于国家控制100%股份的企业，无疑属于国有企业。需要讨论的是：国家持股比例达到51%以上的国家绝对控股股份公司，以及国家持股比例低于51%高于35%的国家相对控股的股份公司，是否为国有公司。
有限责任公司和股份有限公司中对"国有公司"认定中的争议，在刑事司法实践中存在，在刑法理论界也同样存在。
有观点认为，对国有公司、企业的概念应当定义为：其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。①其主要理由是：（1)对国有资产或者持股份
①参见孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，载于《南京大学法律评论》1998年春季号，第178页。持相同或类似观点的论者还有，王俊、史进：《贪污罪主体新探》，载于《中国刑事法杂志》2000年第6期，第43~44页；陈杰、张昌明：《贪污主体资格的变化与界定》，载于《当代法学》1999年第3期，第55页；唐立坚：《国家工作人员探析》，载于《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社1999年第1辑，第305页等。
额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业对该公司、企业具有控制权情况的，按照国际惯例均以国有企业论。（2)对国有控股公司、企业按国有企业对待有一定的法律、法规依据。我国审计法第22条规定：对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。（3)将国有控股公司、企业视为国有公司、企业有着"十五大"报告制定的国有企业改革的政策依据。因"十五大"报告扩张了"公有制"的概念，"公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分"。
也有人指出，主张将国家绝对控股的股份有限公司、国家相对控股的股份有限公司、国有企业产权占绝对多数的企业视为国有公司、企业的做法是值得研究的。?
我们同意前一种观点。即可以从资本来源的角度来认定国有公司还是非国有公司，若财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司即是国有公司。公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业作为发起人单独发起设立的股份有限公司。公司财产相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司主要指国家控股的股份有限公司。所谓国家控股的股份有限公司，是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公司投资形成的股份占控股地位，这种控股有三种方式：一是国家控制企业100%的股份；二是国家持股比例达到51%以上；三是国家持股比例低于51%高
①参见赵汝琨：《贪污罪主体研究》，载于《中国刑事法杂志》2001年第3期，第63页。持同样或类似观点的还有，王菊芬、陈文飞：《试析修订刑法关于国家工作人员的范围》，载于《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社|999年第辑，第324页；阮丹生、杨正肜：《贪污罪主体认定中的几个疑难问题》，载于《国家检察官学院学报》2000年第期，第81页等。
于35%。
在本案中，根据检察机关收集的工商登记等一系列资料，证实上海某公司在成立时，国有股份所占比例超过50%,上海某公司系国有控股公司，所以可认定上海某公司为刑法第167条中的"国有公司"。而被告人李某受上海市某区委委派，到上海某公司任职,担任该公司的党委书记与总裁、副董事长，代表国家经营国有资产，代表公司行使公司管理职权，对合同的签订、履行负有直接责任，所以被告人李某是国有公司中的直接负责的主管人员，可认定为本罪的主体。

许斌龙的空间

李某签订、履行合同失职被骗案—"跨法犯〃的法律适用及国有公司的认定

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