张英非法经营陈化粮案—非法经营罪与销售伪劣产品罪的区分 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-14 08:29) 点击：879 |
| 张英非法经营陈化粮案—非法经营罪与销售伪劣产品罪的区分 一、基本情况 案由：非法经营 被告人:张英，女，43岁，汉族，内蒙古自治区达拉特旗人，个体户。2002年10月18日因本案被逮捕。 二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实 2002年7月4日至8月17H期间，被告人张英先后向达拉特旗解放滩粮站以每公斤人民币 0.87元的价格购买陈化粮?小麦541100公斤，以每公斤人民币0.96元的价格销售给达拉特旗、包头等地的个体面粉加工厂，经营额达人民币5丨9456元。2002年8月19日至9月1Q期间，被告人张英向达拉特旗白泥井粮站的高耀东以每公斤人民币 ①所谓陈化粮，是指由于存储时间较长，致使粮食品质下降，不宜人食用的超期储备粮，但这些粮食仍n丨用做饲料及工业原料使用。 0.73元的价格购买陈化小麦165460公斤，以每公斤人民币0.96元的价格销售给达拉特旗、包头等地的个体面粉加工厂，经营额达人民币159321.60元。2002年8月中旬至9月上旬期间，被告人张英向达拉特旗新民堡粮站以每公斤人民币0.83元购买陈化小麦12_公斤，以每公斤人民币0.96元的价格销售给达拉特旗、包头等地的个体面粉加工厂，经营额达人民币115200元。 经査，被告人张英非法经营陈化粮3起，经营数量共计827060公斤，经营额共计人民币793977.60元。据此，内蒙古自治区达拉特旗人民检察院指控被告人张英明知是陈化粮而进行倒贩，并将陈化粮卖给粮食加工厂，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，请求依法判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人张英对检察机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人认为，根据刑法的基本原则，“法无明文规定不为罪”，被告人张英倒卖的陈化稂既非伪劣产品，亦不属非法经营的对象范畴，因此不构成犯罪。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 内蒙古自治区达拉特旗人民法院经公开审理查明： 2002年7月至9月，被告人张英先后以每公斤人民币0.87元的价格向达拉特旗解放滩粮站购买陈化小麦541100公斤，以每公斤人民币0.73元的价格向达拉特旗白泥井粮站高耀东购买陈化小麦165460公斤，以每公斤人民币0.90元的价格向达拉特旗新民堡粮站购买陈化小麦120000公斤。综上所述，被告人张英先后倒卖陈化小麦共计827060公斤，平均收购价格为每公斤人民币0.846元，并以平均每公斤人民币1.0117元的销售价格分别给达拉特旗、包头的个体面粉加工厂，销售金额为人民币836740元。被告人张英在倒卖过程中共支出费用人民币68816.90元，违法所得为人民币68015.30元。 (二）认定犯罪证据 上述事实有下列证据证明： 证人证言 证人刘永平证实，被告人张英曾以每公斤人民币0.87元的价格从解放滩粮站购买陈化小麦541100公斤。 证人张愣、庄文证实，被告人张英曾以每公斤人民币 0.90元的价格从新民堡粮站购买陈化小麦12_公斤。 证人康丽、李云飞证实，被告人张英曾从新民堡粮站购买陈化小麦120000公斤。 证人李耀威、高耀东证实，张英曾以每公斤人民币0.73元的价格从白泥井粮站高耀东手中购买陈化小麦165460公斤。 证人李云飞证实，达拉特旗盐店粮站曾以每公斤人民币 0.73元的价格向包头正源饲料公司销售过110万公斤陈化小麦。拉小麦的三辆车中，其中一辆车号为蒙kl9270，是被告人张英的车辆。 证人苏四证实，达拉特旗耳字壕粮站曾以每公斤人民币 0.73元的价格向包头禾丰粮油贸易公司售过陈化小麦，该陈化小麦是新民堡粮站主任张愣持包头禾丰粮油贸易公司的介绍信运走的。 证人刘永军、郝三润证实，达拉特旗耳字壕粮站向包头市禾丰粮油贸易公司销售过陈化小麦。 证人李建章证实，包头正源饲料公司曾以每公斤人民币 0.73元的价格向达拉特旗解放滩粮站销售过陈化小麦541100公斤。 证人郝文林、李兴胜、李五狗、髙培根、李增强、田保安、姜立新、李铁军等分别证实以不同价格向张英购买过陈化粮，并加工成食用面粉对外销售。 被告人供述 被告人张英供认了其在2002年7月至9月从解放滩粮站、白泥井粮站髙耀东手中和新民堡粮站购买陈化粮827060公斤后，又倒卖给达拉特旗、包头的个体面粉加工厂的事实和经过，以及倒卖 过程中的进价和销售价，其少给解放滩粮站3万余元货款及解放滩粮站的销售价每公斤人民币0.87元是按实际交付的货款计算的等事实。 书证 内蒙古自治区“甲字五〇六”储备粮油竞价销售专用发货通知单证实在通辽拍卖会上达拉特旗盐店粮站拍卖给包头正源饲料有限公司陈化小麦1150000公斤的事卖。 鉴定结论 陈化粮鉴定报告证实，达拉特旗盐店粮站、白泥井粮站、耳字壕粮站通过拍卖会拍卖的小麦均为陈化粮。 四、判案理由 内蒙古自治区达拉特旗人民法院认为：被告人张英以营利为目的，违反国家规定非法经营陈化粮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。 关于被告人张英的辩护人提出“法无明文规定不为罪”，被告人的行为不是非法经营行为，不构成犯罪的辩护意见，根据国家计划委员会、财政部、国家工商行政管理局、国家粮食储备局国粮调(2001)168号（关于下达"陈化粮"销售（出库）计划的通知》第8条规定，"陈化粮是定向销售给酒精、饲料生产企业，且只限于本企业生产酒精、饲料的原料自用，严禁转手倒卖。如有倒卖"陈化粮"的，一经发现要按照〈投机倒把行政处罚暂行条例>等法律、法规定性，从严处罚，决不准卖出的"陈化粮"再进入粮食市场。据此，应当认定"陈化粮"系国家限制买卖的物品。同时，我国刑法第225条第1项规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，构成非法经营罪。因此，本案被告人张英的行为不属于“法无明文规定”，其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人张英的辩护人提出“陈化粮"不是伪劣产品，被告人不构成销售伪劣产品罪的辩护意见，根据国家质童技术监督局、国家发展计划委员会、财政部、国家粮食储备局联合下发的质技监 局鉴发（1999)150号<粮食陈化鉴定管理办法〉规定，陈化粮是指符合判定为"陈化"规定的，不宜作为□粮食用的粮食。但这些“陈化粮"仍然可以用做词料及工业原料使用。所谓伪劣产品，通常是指以假充真、以次充好或掺杂、掺假、不合格的产品。参照上述界定，“陈化粮"不应认定为伪劣产品0故辩护人的辩护意见于法有据，予以采纳。 五、定案结论 内蒙古自治区达拉特旗人民法院根据《中华人民共和国刑法》第225条第1项、第22条第1款、第52条以及第53条之规定，作出如下判决： 被告人张英犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币10万元。 六、法理解说 近年来，社会上一些不法分子利欲熏心，不顾国家的政策法规，利用粮食消费市场的管理漏洞，勾结一些粮食储备库及当地粮站，采用非法手段弄到国家限制买卖的“陈化粮”，转手加价倒卖，从中牟取暴利，致使“陈化粮”流入粮食消费市场，对人的健康和社会安全构成了潜在的威胁。在打击倒卖“陈化粮”的司法实践中，有的地方不管倒卖“陈化粮”的教量、情节，一律由工商部门进行行政处罚，没收违法所得，不移交司法机关立案查办；有的地方对倒卖“陈化粮”情节严重的則按照我国刑法第140条生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。笔者个人认为，对倒卖“陈化粮”数額较大，情节严重的，应按我国刑法第225条规定以非法经营罪定罪处罚。 主张对倒卖“陈化粮”行为进行行政处罚的主要依据是，国家工商行政管理总局曾于2002年1月14日批复江苏省工商行政管理局，对倒卖“陈化粮”的行为可按照《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第1款第11项的规定定性，比照《投机倒把行政处罚条例实施细则》第15条第1款规定处罚。为了更好地弄清楚应如何追究倒卖“陈化粮”行为的责任，有必要首先了解一下有关部门 联合下发的计综合[2002]1345号《陈化粮处理若干规定》。其中，第一条规定：为加强对“陈化粮”处理的监管，制止“陈化粮”倒卖，必须对“陈化粮”销售、加工实行封闭锁定运行的机制，建立“陈化粮”从销售到使用各个环节的监督责任制，明确各部门的职责，强化监管措施，加大监督和打击倒卖“陈化粮”的力度。第6条规定：如出现企业倒卖“陈化粮”的情况，立即取消企业今后购买“陈化粮”资格，按规定进行严肃处理，直至追究法律责任。此外，国家粮食局、财政部、国家工商总局、中国农业发展银行也曾于2001年联合下发国粮调（2001)168号文件，明确规定了“陈化粮”的销售方式、竞购主体的资质、使用范围、严禁倒卖、以及不允许再进入粮食铕售市场，等等。根据上述规定，我们可以得出结论，对倒卖“陈化粮”行为是可以追究刑事法律责任的，只要其行为达到情节严重的程度，符合刑法规定的犯罪构成。因此，对倒卖“陈化粮”行为情节严重的，工商部门应移送司法机关，追究倒卖“陈化粮”者的刑事责任。 对于如何追究倒卖“陈化粮”者的刑事责任，有的观点主张以销售伪劣产品罪定罪处罚。其依据主要是，修订后的现行刑法根据我国实行社会主义市场经济后，市场规则发生了变化的现实情况，删除了投机倒把罪这一罪名。同时，“陈化粮”显然由于储存时间长等原因，导致质量下降，可以认定为不合格产品。因此，对倒卖“陈化粮”者只能适用销售伪劣产品罪定罪处罚。笔者认为，这一定性是不准确的。首先，考察现行刑法的继承性，可以发现，刑法在把原投机倒把罪规定的那些符合市场运行规律、对市场经济发展有积极意义的行为加以保护并从犯罪表现形式中删除的同时，也把那些继续违反市场经济运行规则、破坏社会主义市场经济的非法倒卖行为规定下来，并具体纳入到非法经营罪的表现形式中。因此，我们完全可以依照非法经营罪对该类行为定罪处罚。其次，倒卖“陈化粮”的行为不符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。一个方面，‘‘陈化粮”不应认定为伪劣产品。判定为“陈化”的粮食，由国家粮食管理机构主持进行拍卖，竞买企业拍得“陈化粮”后根据 规定作工业原料和饲料使用。而伪劣产品一旦被国家有关部门查获通常作销毁处理。因此，除了法院在判案理由中阐述的原因外，两者在处理上的不同也说明在实践中“陈化粮”是不被认定为伪劣产品的。另一个方面，从客观方面看，销售伪劣产品罪具体表现为销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格的产品；倒卖‘‘陈化粮”一般不采用销售伪劣商品的常用方法，竞买者买的是“陈化粮”，加价后倒卖的也是“陈化粮”。鉴于倒卖“陈化粮”具有社会危害性，应受惩罚性，刑事违法性的特征，客观上符合非法经营罪的构成要件，因此，笔者个’人认为，对倒卖“陈化粮”情节严重的行为应按照刑法第225条的规定定罪处罚。 |
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