刘松滔贪污、受贿案-贪污罪既遂的认定 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-13 09:20) 点击：134 |
| 刘松滔贪污、受贿案-贪污罪既遂的认定 一、基本情况 案由：贪污、受贿 被告人：刘松滔，男，I960年12月27日出生 于广东省潮阳市，汉族，大学文化，原系珠海市香 洲区农业技术推广总站干部。2002年7月8曰被逮 捕。 二、诉辩主张 (一)人民检察院指控事实 1992年，被告人刘松滔任职原珠海市香洲区 农业局（以下简称农业局）干部期间，受农业局委 派，在负责处理农业局向珠海市人民政府申请划拨 用地相关事项的过程中，找到连某某帮忙，并与连 某某商定，由连某某向农业局局长黄某某提出要 200平方米商铺，事成后每人各占有其中的100平 方米商铺。 1994年2月28日，区农业局与珠海市长荣五 金机电公司（以下简称长荣公司）签订《合作开发 房地产协议书》，合作开发区农业局位于本市南村园艺示范场内的 20亩自留用地。同时，黄某某以区农业局名义，私下与长荣公司 又签订一份《合作开发房地产补充协议书》，约定长荣公司还必须 向区农业局提供1200平方米土地、200平方米商铺和100平方米住 宅。2001年，被告人刘松滔受黄某某委派，负责落实处理《合作 开发房地产补充协议书》内约定的财产时，被告人刘松滔带连某某 到长荣公司，为连某某取得位于新香洲翠景路的华翠豪庭的100平 方米商铺，而将另外的100平方米商铺（价值人民币42万元）非 法占为己有。 1992年12月28曰、1994年1月28日，区农业局以农业局南 村园艺示范场名义，与珠海市赣鑫实业有限公司（以下简称赣鑫公 司）先后签订了《协议书》和《合作协议》，合作开发位于香洲区 人民西路中段南侧的房地产项目。项目建成后，区农业局全权所有 南村园艺示范场科学实验楼，赣鑫公司对香洲农业高科技交流中心 及住宅两幢享有长期使用权。1996年5月28日，区农业局以农业 局南村园艺示范场名义，与赣鑫公司签订《珠海市国有土地使用权 转让合同书》，由区农业局将合作开发的土地转让给赣鑫公司单项 开发阳光花园项目。1997年3月29日，双方又签订《确认书》，确 定双方合作标的房地产的合同及转让文件，或单项开发等，属双方 履行上述的《合作协议》内容中不可分割部分；赣鑫公司完成《合 作协议》时，即享有转让土地的一切权益。合作期间，被告人刘松 滔受区农业局委派，负责有关土地报建、转让以及协助赣鑫公司办 理房产的确权、变更等手续。1999年5月，被告人刘松滔利用职 务便利，向赣鑫公司索取了阳光花园11栋402房、403房的商品房 购销合同和购房发票后，以其妻唐某某、女儿方某妮的名义办理房 屋产权登记，将上述两套房产（共价值人民币335901元）占为己 据此，珠海市香洲区人民检察院指控被告人刘松滔的行为分别 构成贪污罪、受贿罪，请求依法判决。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人刘松滔否认了指控的事实。 辩护人的辩护意见认为没有证据证明，被告人刘松滔将长荣公 司签约给香洲区农业局的200平方米商铺中的100平方米非法占为 己有，被告人刘松滔没有取得华翠豪庭100平方米主商铺的合同， 没有收取相关的收据发票，更没有实际占用，故被告人刘松滔没有 侵占该商铺的行为。辩护人认为不能认定被告人刘松滔构成贪污 非。 辩护人认为无证据证明被告人刘松滔在没有支付房款的情况 下，向赣鑫公司取得了阳光花园11栋402房、403房两套房产。公 诉机关当庭出示的证人证言，不是直接证据，且证人表示都不是第 一次作证，并且前后作出了相反的证言，故不应作为证据使用。证 人赖某某的证言是孤证，且证言前后不一致，不能作为证据使用。 被告人刘松滔在香洲区农业局不是相对职务的负责人，所起的作用 只是跟领导一起去办理相关的手续，他对赣鑫公司是否履行农业局 的合同，没有影响，故其没有利用职务的便利。证人赖某某、张某 (赣鑫公司副总经理）及陈某某（赣鑫公司出纳）的证言，证实赣 鑫公司并没有作出要将阳光花园11栋402房、403房给予被告人刘 松滔的意思表示。赖某某曾经派其公司的员工找被告人刘松滔索要 过上述两套房产的房款，故被告人刘松滔与赣鑫公司之间应当属于 民事债务关系，不属于索取贿赂的行为。辩护人请求法庭宣告被告 人刘松滔的行为不构成犯罪。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 珠海市香洲区人民法院经公开审理查明： 1992年间，被告人刘松滔被珠海市香洲区农业局委派办理向 珠海市人民政府申请划拨用地相关事项的过程中，与连某某商定， 由连某某向农业局局长黄某某索要商铺200平方米作为连某某帮忙 找市领导批准划拨用地的报酬。被告人刘松滔和连某某各占有其中 的100平方米商铺。之后，被告人刘松滔向农业局局长黄某某介绍 由连某某帮忙找市领导批准划拨用地，黄某某则与连某某签订协 议，约定农业局在开发房地产后给付连某某商铺200平方米。区农 业局与珠海市长荣五金机电公司签订《合作开发房地产协议书》的 同时，黄某某又与长荣公司签订一份《合作开发房地产补充协议 书》。约定长荣公司向农业局提供1200平方米土地、200平方米商 铺和100平方米住宅。2001年，被告人刘松滔带连某某到长荣公 司，为连某某取得位于新香洲翠景路的华翠豪庭的商铺100平方 米，被告人刘松滔认为另外的100平方米商铺不理想而没有占为己 有，并与长荣公司董事长约定等待华翠豪庭第二期竣工后再取得商 铺，但至今华翠豪庭第二期未竣工。 1996年5月28日，香洲区农业局以属下南村园艺示范场名义， 与珠海市赣鑫实业有限公司签订了《珠海市国有土地使用权转让合 同书》，将原由香洲区农业局与赣鑫公司合作开发位于香洲区人民 西路中段南侧的房地产项目转让给赣鑫公司单项开发（称为阳光花 园项目）。期间，被告人刘松滔受区农业局委派，协助赣鑫公司办 理有关土地报建、转让、房产的确权、变更等手续。1999年5月， 被告人刘松滔利用职务便利，向赣鑫公司索取了阳光花园11栋402 房、403房的商品房购销合同（共价值人民币335901元）和购房发 票后，以其妻唐某某、女儿方某妮的名义办理了房屋产权登记。 (二）认定犯罪证据 上述事实有下列证据证明： 1.证人证言 证人黄某某证实了香洲区农业局将原与赣鑫公司合作开发 位于香洲区人民西路中段南侧的房地产项目转让给赣鑫公司单项开 发，土地报建、审批等手续均交由被告人刘松滔具体办理。农业局 委托被告人刘松滔全权负责该局向市政府申请划拨用地，由被告人 刘松滔介绍，商量由连某某负责办理用地申请的批文事宜，约定农 业局在开发房地产后给付连某某商铺200平方米，并委派被告人刘 松滔落实补充协议的内容。 证人陈某某（农业局副局长）证实了农业局是由被告人刘 松滔负责办理土地的报建、审批等手续。 证人唐某某（农业局副局长）证实了被告人刘松滔在香洲 区农业局具体负责基建工作。 证人张某（长荣公司董事长）证实了其经被告人刘松滔介 绍与香洲区农业局签订《合作开发房地产协议书》以及《合作开发 房地产补充协议书》。后被告人刘松滔和连某某索取商铺200平方 米，连某某已取得商铺100平方米，被告人刘松滔要其中100平方 米的商铺，但认为另外的100平方米商铺不理想，约定待"华翠豪 庭"第二期竣工后再取得商铺。 证人林某某证实了其代表公司与连某某签订了购买商铺的 合同。 证人连某某证实了被告人刘松滔找她帮忙办理香洲区农业 局向市政府申请划拨用地的批文，两人商定由其向农业局局长黄某 某所要商铺200平方米，作为帮忙找市领导批准划拨用地的报酬， 事成后各占有其中的100平方米商铺。之后，由被告人刘松滔介 绍，与农业局局长黄某某签订了协议，约定农业局在开发房地产后 给付商铺200平方米。 证人赖某某（赣鑫公司总经理）证实了被告人刘松滔代表 农业局负责办理土地的报建、审批、转让等手续，索要了阳光花园 的两套房子，没有支付房款。 证人张某（赣鑫公司副总经理）、陈某某（赣鑫公司出纳） 证实了被告人刘松滔没有支付房款，在赣鑫公司索取了阳光花园两 套房子的购房发票，并办理了房产证。 .书证 《干部履历表》证实了被告人刘松滔是国家工作人员。 《合作开发房地产协议书》及《合作开发房地产补充协议 书》证实了农业局与长荣公司合作开发房地产。 《商品房协议书》证实了连某某取得商铺100平方米。 商品房购销合同、购房发票、产权登记证，证实了被告人 刘松滔以其妻子唐某某、女儿方某妮的名义与赣鑫公司签订合同， 取得了阳光花园11栋402房、403房以及11栋底层两个车库。 书证香洲区农业局以南村园艺示范场名义与赣鑫公司签订 的《协议书》、《珠海市国有土地使用权转让合同书》、《确认书》证 实了农业局与赣鑫公司合作开发房地产，后改由赣鑫公司独自开发 房地产。 南村园艺示范场的委托书、赣鑫公司的委托书证实了南村 园艺示范场、赣鑫公司委托被告人刘松滔办理土地使用权转让手 续。 .被告人的辩解 被告人刘松滔认为自己没有利用职务便利取得商铺和房产。 四、判案理由 珠海市香洲区人民法院认为，被告人刘松滔虽与连某某合谋， 有非法占有100平方米商铺的故意，但是被告人刘松滔还未实际取 得商铺，即未将财物占为己有，因商铺还未建成，价值难以确定， 将来能否占为己有亦难以确定，故被告人刘松滔的行为不构成贪污 罪。公诉机关指控被告人刘松滔犯贪污罪，罪名不成立，不予支 持。关于被告人刘松滔的行为不构成贪污罪的辩护意见，理由成 立，予以采纳。证人张某（赣鑫公司副总经理）、陈某某（赣鑫公 司出纳）、赖某某均证实了被告人刘松滔没有支付房款而向赣鑫公 司索取了阳光花园11栋402房、403房两套房产。证人赖某某的证 言能与张某（赣鑫公司副总经理）、陈某某（赣鑫公司出纳）的证 言和有关书证相互印证，不是孤证，可以作为定案的证据。因被告 人刘松滔索贿，赣鑫公司没有作出要将房产给予被告人刘松滔的意 思表示，以及曾经派员工追讨房款，这并不影响被告人刘松滔索贿 行为的性质，不属于民事债务关系。被告人刘松滔虽不是香洲区农 业局具有领导职务的负责人，对农业局是否履行合同没有决定性影 响，但其是国家工作人员，又受委托办理合同所约定的事项，能影 响是否履行合同或履行合同的时间，就有利用职务便利的条件，因 此，其他辩护意见，理由不成立，不予采纳。 五、定案结论 珠海市香洲区人民法院认定犯罪嫌疑人刘松滔不构成贪污罪。 鉴于被告人刘松滔索贿，依法从重处罚。依照《中华人民共和 国刑法》第385条、第386条、第383条第1款第1项、第64条的 规定，判决如下： 被告人刘松滔犯受贿罪，判处有期徒刑12年。 没收被告人刘松滔受贿所得的阳光花园11栋402房、403房, 由查封机关上缴国库。 六、法理解说 笔者认为，香洲区人民法院关于刘松滔不构成贪污罪的认定是 不正确的。本案中刘松滔涉嫌贪污的犯罪事实部分，应该予以认定 为贪污罪（既遂）。 首先，犯罪嫌疑人刘松滔的整个行为过程完全符合贪污犯罪的 构成要件。主观方面是明确的，刘松滔企图侵占单位财物的故意非 常明显。这种故意在客观上又表现为刘松滔同他人私下串谋，采取 骗取手段所实施的侵占行为。刘松滔客观上的骗取行为，使得这未 实际占有的100平方米的商铺，其实已经"控制"在手中。为什么 这么说昵？这是因为刘松滔没有实际占有其企图骗取的财物，不是 因为他的主观方面的原因所引起的，而是由于此事案发在第二期工 程完工之前所导致的。更重要的是，刘松滔受单位的委托来处理 "补充协议"的问题，已经证明刘松滔对"补充协议"中所涉及的 财物有了支配权，并且刘松滔能够从张某处拿到第_期工程100平 方米的商铺的事实，又足以证明此"补充协议"对双方当事人的约 束力，尤其是张某。故刘松滔有没有实际占有该商铺的房产，已经 显得不重要了，该商铺的"控制"权其实已经因为"补充协议"的 约束力"转移"到刘松滔手中。 其次，此案中另一个关键分歧点在对犯罪既遂与未遂的认定 上。理论界关于贪污罪的既遂、未遂问题有两种不同看法：一是贪 污无未遂，从现行的法律条文来看，贪污罪是根据实际取得公共财 物的多少来处罚的，无实得额就无处罚依据，即"否定说"。二是 贪污有未遂，但须数额巨大，情节严重才能定罪处罚，其主要依据 是最高人民法院关于审理盗窃罪、诈骗罪的相关解释，既然盗窃未 遂、诈骗未遂要情节严重，才能定罪处罚，那么贪污未遂也应比照 适用，即"肯定说"。笔者的观点是支持"肯定说"，理由是：第 我国刑事立法采用的是世界通行的立法体例，即在总则部分对 犯罪未遂的概念、处罚作原则性规定；在分则部分，以各罪的既遂 状态为基础对罪状进行描述。因此我们不能说分则某条文未规定对 未遂状况的处理，该罪就不存在未遂，而应该根据总则指导分则的 原则，具体问题具体分析。第二，通行的刑法理论认为过失犯罪、 间接故意犯罪、结果加重犯、危险犯等无未遂，而直接故意犯罪和 结果犯均存在犯罪的未遂形态。贪污犯以非法占有公共财物为目 的，明知自己的行为会对公共财产的所有权及国家工作人员职务的 廉洁性造成侵害，希望并积极追求这一结果的发生，这就是贪污犯 罪的直接故意。如果因为行为人以外的原因，未能够实现行为人所 追求的目的，就是贪污未遂。例如，某甲虚构假发票去财务部门领 报销款，但是被财务出纳发现了，结果没有拿到款项。笔者认为这 就是典型的贪污未遂。第三，我国现在正处在经济转型改革时期， 贪污贿赂犯罪比较严重，并且贪污未遂的社会危害性也比较大。因 此，对贪污未遂的查处应该提到司法实践中去，加大犯罪预防的力 度。 再次，对刑法第382条"非法占有"的不同理解产生了区分贪 污罪既遂与未遂的标准问题。理论界关于贪污罪的既遂标准主要有 以下几种观点：第失控说。该说主张贪污罪既遂与未遂的区分 标准，应当以公共财物的所有人是否失去对公共财物的控制，即以 实际支配权为界定作为区分标准。这种观点的实质在于以对公共财 物的实际控制权，作为财产所有权转移的标志，既然丧失了控制 权，所有权当然地发生转移，而侵犯公共财产的所有权又是贪污罪 的本质，故主张以此标准来划分既遂与未遂。第二，控制说。该说 认为，认定贪污罪的既遂，除了考虑财产所有人对其财产是否失控 外，主要应当从行为人的角度考虑其对公共财产是否达到实际的控 制，一旦行为人取得了财产的实际控制权，则可认定为既遂。第 三，占有说。主张这种观点的人认为公共财物是否被行为人实际占 有，才是区分贪污犯罪既遂与未遂的标准。这种学说的本质认为， 属于结果犯的贪污罪，其犯罪结果是以公共财物实际转移到行为人 手中，被行为人所占有为表现。 因为以上三种观点的出发点不同，而引出了对贪污犯罪既遂与 未遂三种不同的划分标准。对于本案来讲，如果按照"失控说"来 认定，由于在受农业局的委托处理"补充协议"事项的情况下，刘 松滔又同连某某合谋骗取协议中所涉及的200平方米商铺，此时农 业局本身对"补充协议"的财物已经失去控制，应认定为既遂。如 果按照"占有说"来认定，由于行为人没有实际占有公共财物，故 只能认定为贪污犯罪未遂。笔者肯定"控制说"的观点，因为该观 点强调的是行为人对财产的实际控制。所谓实际控制，不仅仅是 "占有说"所理解的财物的物质本身转移控制，还包括虽然财物实 际上没有在行为人手中，而由于行为人的行为使财物所有权人对财 物失去控制，行为人实际上已经产生了支配财物所有权的权能，这 些都成为刑法上的"非法占有"。而"失控说"与"占有说"在对 "非法占有"理解上都有失偏颇，"失控说"没有考虑到行为人一方 的行为结果，单就财产所有人一方的所有权失控作出定性，就成立 既遂，此观点定罪范围过宽。"占有说"只从刑法中"非法占有" 的字面意义进行理解，拋开了其实质意义，即对财物的控制支配也 是一种"非法占有"。此学说会导致放纵犯罪。如果按照"控制说" 来认定，虽然行为人对其欲占有的那100平方米商铺并没有实际占 有，但是由于刘松滔带连某去"兑现"，以及刘松滔先后调换商铺 位置，都足以说明刘松滔对财产的实际控制权，而应成立犯罪既 遂。 |
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