李云海盗窃案—盗窃地方卷烟防伪标识行为的认定 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-13 09:09) 点击：82 |
| 李云海盗窃案—盗窃地方卷烟防伪标识行为的认定 一、基本情况 案由：盗窃 被告人：李云海，男，1975年10月出生，汉族，高中文化，云南省思茅地区烟草专卖局专卖科稽查叭队员。2001年10月24日因本案被逮捕。 二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实'犯罪嫌疑人李云海于2000年6月至2001年8月间，利用进思茅地区烟草专卖局仓库抬东西的机会，或盗取仓库钥匙潜人仓库，先后三次从本单位仓库内窃得印有“思茅专卖”的卷烟防伪标识33包（16.5万枚）。后将其中大部分出售给思茅两家卷烟零售商使用，零售商将“烟标”贴到外地非法販运到思茅的卷烟上出售。李云海共计获取非法利益3万余元（卖“烟标”所得），用于其赌博挥霍。据此，思茅市人民检察院以李云海的行为构成盗窃罪向思茅市人民法院提起公诉，要求追究其刑事 责任。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人李云海对检察机关指控盗窃的事实及证据无异议，并当庭作了供认，要求从轻判处。 辩护人对检察机关指控李云海盗窃的犯罪事实及证据无异议，提出李云海认罪态度好，积极退清赃款，要求给予从宽处理的辩护意见。 三、人民法院认定事实及证据 (一）认定犯罪事实 人民法院经公开审理查明： 2000年6月至2001年8月，被告人李云海利用其任思茅地区烟草专卖局专卖科稽查队队员的便利，趁进人仓库抬东西之机，或盗取仓库钥匙潜入仓库，先后三次从本单位仓库盗得印有“思茅专卖”的卷烟防伪标识33包（16.5万枚），并将其中大部分标识交给王志华、王志强、李东云等人使用，用于冲抵其债务及获取现款，共计获取非法利益3万余元。案发后，公安机关从其住处查获卷烟防伪标识2本，被告人李云海亲属代其退缴赃款1万元及摩托车一辆。 (二）认定犯罪证据 上述事实有以下证据证明： 物证 2001年9月18日在被告人李云海家东侧杂物间衣柜内搜出的标识1万枚。 书证 思茅地区烟草专卖局报案报告证实：2001年9月2日，烟草专卖局突击对专卖科保管的思茅专卖卷烟防伪标识进行盘点，发现“卷烟标识”23包被盗，每包5000枚，合计11.5万枚，遂向公安部门报案。 烟草公司财务科证明证实：公司从河南漯河汇华激光全息彩印有限公司购入的激光防伪标识不含税成本价每枚0.006元，含 税每枚0.008元。 2000年1月10日由漯河汇华激光全息彩印有限公司开具的河南增值税专用发票证实：烟草公司购人了1048.5万枚标识，金额为71692.31元，税率为17%。 烟草专卖局证明证实：1999年10月至今，与河南漯河汇华激光全息彩印有限公司签订“思茅专卖”卷烟防伪标识定购合同，每枚价格为0.008元，由于受利益驱动，不法分子伪造标识在社会上非法倒卖，经査证每枚假冒标识0.2元至0.25元。 烟草公司关于清理防伪标识的情况报告证实：烟草公司专卖“烟标”的失窃数额为16.5万枚。 证人证言 烟草专卖局职工徐文刚证言证实：管理员李某发现“烟标”数量少3万枚并发现市场异常，进行清点发现短少16.5万枚。 王志华、王志强、李东云、魏云华证言证实：被告人李云海将印有“思茅专卖”的卷烟防伪标识交给他们使用，用于冲抵其所欠债务及获取现金。 被告人供述 被告人李云海对其盗窃“烟标”的犯罪事实供认不讳，并对作案现场进行了指认。 四、判案理由 思茅市人民法院认为，被告人李云海以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控本案的亊实清楚，证据确凿充分，指控罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人李云海案发后能如实交待犯罪亊实，积极退赃，系初犯，可酌情从轻处罚。 五、定案结论 思茅市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第264条、第72条、第73条乏规定，判决如下： 1.被告人李云海犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币3万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算）； 随案移送的财物防伪标识2本，发还被盗单位。 六、法理解说 (一）关于本案的分歧意见。 本案在公诉及审判过程中对于定性、罪名及數额确定上均存在着分歧意见，主要有三种观点： 1.第一种观点认为，李某某的行为不应以犯罪处理。 本案的犯罪对象——“烟标”具有违法性，李某某的行为社会危害性较小。首先，从“烟标”推广的目的来看，它是地方烟革管理部门在地方保护思想支配下滋生的特殊行业产物，产生的主要目的是为了保护当地卷烟销售的地域性，以保证批发企业自身的利益；其次，从“烟标”推广的负面效果来看，卷烟零售商只能在当地的批发企业购进贴有“烟标”的卷烟进行销售，才视为合法销售，其他途径所购卷烟无论真假均为“非烟”，这种操作保全了“局部利益”，但客观上严重地束缚了市场的自由流通，叛离了市场经济自由竞争的原則，对市场整体环境健康发展的损害毋庸置疑，“国家专卖”的航线偏离了正轨；再次，从“烟标”产生的途径来看，“烟标”并非国家有关主管部门下达正式行政法规加以推广使用的，《中华人民共和国烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》对此均无规定，仅为思茅烟草专卖局在汲取外地州“经验”之后自行制定推广，其产生也未通过上级主管部门审批同意或授权，它是地方某一行政杌关“不当”行使行政权力的结果，其成果——‘‘烟标”应视为“非法行政行为的产物”。基于以上三点，购“烟标”的商家的卷烟虽从外地州或昆明购进，但并无假烟、劣烟，卷烟零售商购“烟标”是“情非得已”，是市场体制转轨时期烟革行业混乱行情下产生的“合情”之举。由此，李某某围绕“烟标”所实施的行为，虽表現出主观恶性，但实际危害不大。 本案的犯罪數额难以计算。“烟标”是特殊产物，难以估量其价值。如果以制作购买的实际价格来算，仅为0.008元/枚,本案蛊窃“烟标”的价值仅为1000余元。 综合以上几点，持此观点者认为本案犯罪对象特殊，社会危害 不大，不宜以犯罪处理，通过其他处罚方式进行惩治更为妥当。 第二种观点认为，李某某的行为构成砟法经营罪。 理由是：本案系典型的牵连犯罪，行为人为了达到一个犯罪目 的——通过出售“烟标”渔利，实施了两个犯罪行为 为盗窃 “烟标”，一为销售“烟标”，盗窃是手段，出售是目的，前期的方法行为触犯了盗窃罪，后期的目的行为触犯了非法经营罪，对此牵连犯罪应择一重罪处罚即按照非法经营罪定罪处罚。 销售“烟标”的行为已构成非法经营罪。非法经营罪是指违反国家法律及行政法规，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第225条第2项、第3项明确列举了其中的两种情形：“对买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。思茅地区烟革专卖局拥有国家赋予的对当地烟草行业进行专卖管理的权力，它具有绝对的强制性，“烟标”是其正常行使行政权的结果，其产生的当与不当不影响其严肃性；“烟标”的产生亦不仅仅只带来完全的负面效应，它在防止假烟、劣烟流入当地卷烟市场，规范专卖渠道上确实起到一定作用，其性质不能简单论断。因此，“烟标”应视为一种特殊的许可、批准“证明”，买卖这种特别证明行为扰乱了国家对市场的管理秩序，其性质类似于刑法第225条第2项所规定的情形，亦属于第3项“其他严重扰乱市场秩序的行为”。以非法经营罪处罚该行为，完全符合此罪规定的精神。 非法经营的情节特别严重，社会危害性大的，处罚重于盗窃罪。何为非法经营“情节严重”和“情节特别严重”，实践中主要是以犯罪数额为依据，综合考虑其他情节，如引起市场秩序混乱、造成严重后果、多次进行非法经营活动、社会影响恶劣等情况。参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若千问趙的解释》中个人实施非法经营行为“情节严重”情形的第2项规定的“违法所得数額在二万元至三万元以上”，本案李某茱得款3万余元，數額上已达到定罪量刑的标准。此外，本案行为 应视为“情节特别严重”：从其犯罪手段来看，“烟标”系采用非法手段多次盗窃所得；从其犯罪动机来看，获得暴利几乎全为满足其豪賭及偿还赌债；从其犯罪次数来看，其非法出售“烟标”多达数十次；从其犯罪后果来看，“烟标”通过非法渠道流入市场，使思茅市场卷烟价格局部上有所波动，导致不正当竞争。 综合以上情节，李某某应被判处5年以上有期徒刑，此量刑显然高于盗窃罪的处罚，故应择非法经营罪定罪处罚。 3.第三种观点认为构成蛊窃罪。 理由是：李某某的行为具备了“社会危害性”、“刑事违法性”、“应受刑罚惩罚性”，没有理由不以犯罪论处，所涉罪名无非有三种可能——盗窃、职务侵占及非法经营。 可以排除其行为构成职务侵占罪。因为李某某虽为专卖科工作人员，但其实施犯罪行为并未利用职权、也未利用身份地位，利用的仅仅是因工作关系熟悉工作环境、凭身份便于进入仓库、较易接近作案对象的方便。 可以排除其行为构成非法经营罪。从非法经营的客观方面来讲，此罪涵盖的行为所指向的犯罪对象，或为国家专营、专卖物品或其他限制买卖的物品（如食盐、烟草），或为国家明文规定的各种许可证及证明（如进出口许可证、原产地证明），或为国家在生产、流通领域推出的重大经营项目（如外、;C、证券等）。“其他严重扰乱市场管理秩序的”非法经营行为，从实践中看，主要有垄断货源、囤积居奇、哄抬物价、联合垄断市场价格、倒卖金银、非法传销、彩票交易等等。由此可见，非法经营的犯罪对象应是国家正式行政法规中有所涉及的项目。例如，在《中华人民共和国价格法》第14条中确定了“哄抬物价”及“垄断价格”的非法经营性，在《国务院关于禁止传销经营活动的通知》中下令禁止了传销经营活动，等等。作为“烟标”这种市场活动中扃部产生的物品，缺乏普遍性及典型性，由于法律、法规还未有所涉及，对其侵害行为如何保护与打击的规定尚为空白，故不宜以非法经营罪论处。 李某某前阶段的行为系典型的盗窃行为。其或者趁他人不 注意“顺手牵羊”，或趁管理人员不备将仓库钥匙偷出后潜入仓库盗窃，以非法占有为目的，采用秘密手段使财物脱离了所有者控制，其行为构成盗窃罪。出售“烟标”可视为对所盗财物的销赃行为，其后继结果可在量刑时予以考虑。 (二）观点评析。 笔者倾向于第三种观点。本案所涉及的问题是，针对地方卷烟防伪标识所实施的犯罪活动如何定罪处理。 第一种意见认为“‘烟标’具有违法性，所以涉及的行为社、会危害性小，不宜以犯罪论处”的观点显然有所偏误。 第一，对“犯罪对象”的内涵界定错误。盗窃行为并不因其对象“合法”与否的争议而影响其犯罪性质。盗窃罪的犯罪对象要求为“公私财物”，行为人只要明知是他人或者单位所有的财物而秘密窃取占为己有，达到量的标准，即构成犯罪c所谓“财物”，就是本身有经齐价值和使用价值，能够为人们所掌握和控制的事物。 “烟标”虽然“特殊”，但系思茅烟革公司从河南漯河以12%76元(含17%税顧）价格制作购进，它的产生付出了资金，其本身也有实际价格，使用者要出资购买粘贴；在它出台之后烟草公司即将它纳为“有价证类”，“按资金管理办法严格管理”，其经济价值显而易见；从其用途来看，是“为了区分合法经营和非法经营，取缔卷烟非法自由批发市场，制止乱渠道进货等不法行为”，它在特殊行业里有其特殊的使用价值。因此，“烟标”不是‘‘异物”，它是一种公有财物，可以成为盗窃罪的犯罪对象。实践中，盗窃违法物品的案例并不鲜见，典型的如盗窃盗版光盘。此外，司法解释对“盗窃违禁品”数颏计算方法的规定即是对其犯罪性质的确认。 第二，对‘‘烟标”的性貭论断偏激。《中华人民共和国烟草专卖法》虽未对专卖的进货渠道有所规定，但在其实施条例第25条中规定：“取得烟草专卖管理零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟革批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”“当地的烟草专卖批发企业”是指当地的三级批发企业或受委托的批发企业。“未从当地烟草专卖批发企业进货”既包括异地 进货，也包括越级进货。这是实施条例对卷烟进货渠道的“区域性”规定。也就是说，行政法规赋予了卷烟进货渠道的地域精神，也織予了地方烟草专卖局的管理职能。“烟标”的出台并非绝对的“于法无据”。另外，烟草行业是一种特殊的行业，由于其特殊的用途和价值，在其他行业放开自由竞争的情况下，国家仍然强调着对它的专营，即强调烟草行业的国家垄断性和计划性（当今许多西方发达资本主义国家对烟草行业的运作亦是如此），故不能将它和市场经济下其他行业同等类比。烟草行业的计划与垄断定要落实到具体的省、地、县，将地方执行这些计划而制定的方法和手段归于“地方保护”，这显然走了极端。“烟标”的推广并非绝对的“有悖国法”。因此，我们认为，对本案犯罪对象性质的分析应本着辩证客观的态度，一分为二地进行评价，否则，前提的偏误将使其结论误入歧途。 第三，犯罪数额能够确认。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问題的解释》及《云南省关于印发盗窃罪数额标准的通知》中明确，“被盗物品的价格，应以被盗物品价格的有效证明确定”，“销胜數額高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额应以铕赃數顧来确定”。本案显然应以销赃数额3万余元作为盗窃数額，且属盗窃“数類巨欠”。 2.第二种意见认为“本案属牵连犯罪，应择重罪非法经营罪处罚”。如果后阶段出售“烟标”的行为构成犯罪，笔者同意关于本案系牵连犯罪的论断。但就后阶段行为是否应以非法经营罪论处，笔者有不同看法，理由基本同于第三种观点之（2)的分析。 第一，“烟标”不属于刑法第225条第2项中所规定的各种批文证明，这些批文证明应包括：a.国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的“进出口许可证”；b?在国际贸易活动中进出口产品必须附带的由原产地有关主管机关出具的‘‘原产地证明”；c.“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，即法律、行政法规规定从事某些生产经营活动者必须具备的经营许可证或者批准文件，“法律、行政法规规定”是其构成的必要条件。 而“烟标”推行的具体文字依据是思茅地区烟草专卖局（99)文件《卷烟防伪标识管理实施意见》，这种地方行业管理部门的内部行文，显然与该条所述的“法律、行政法规规定”相去甚远，其产物“烟标”与许可证、批文的效力亦不可相提并论。“类似”的仅是它们的“表征”，而绝非“性质”。 第二，销售“烟标”亦不应属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。笔者认为，此条款虽弹性较大，但它不能包罗所有扰乱市场秩序的经营行为。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应涵定为“在生产、流通等经营活动中，违反国家对市场监督管理的法律、法规，实施的其他具有社会危害性，严重扰乱市场秩序的行为”。“违反国家对市场监督管理的法律、法规”仍是构成该行为的前提，即有相关法律、法规的确认和保护，才导致依此条打击的后继结果。此行为应以“有关法律、法规规定应予追究责任、情节严重程度达到应受刑罚惩罚”为限，应将此作为非法经营在客观方面的要素。客观地讲，“烟标”的出台程序简易，推广依据单薄，实施范围狭窄，作为近年来各地卷烟市场兴起的专卖管理“经验”，优劣成敗尤需相关政策法规加以评定。由于不具有“法定性”，导致它不可能同国家其他法定的许可证明、经营手段有同等的地位，销售“烟标”的行为亦达不到非法经营犯罪的要素标准。因此，不应按此条将该行为归属为非法经营行为。 此外，笔者认为，由于行业对象的“特异”，也导致了本案在刑法第三幸“破坏社会主义市场经济秩序罪”中难以找到准确的定性。“烟标”既不同于国务院发布的《特殊标志管理条例》中所涵定的“用于推动文化、体育、科研及其他社会公益活动发展”的“特殊标志”；也不同于国家技术监骨局发布的《产品标识标注规定》中“用于识别产品及其质量、教量、特征和使用方法所做的‘产品标识’”（各种品牌的卷烟在出产时本身即有商标标识）。“思茅专卖”的防伪标识应视为一种卷烟地域标志，这种产品地城标志的“稀有性”及法规空白，决定了当标识的所有权人权益受损（标识及非标识确认的“准商品”被非法买卖）时，不能依刑法第三幸 中“侵犯知识产权罪”一节中的有关罪名定性。 综合以上情况，笔者认为，不应以后阶段行为所侵犯的客体来考虑定性。前阶段的盗窃行为犯罪构成要件齐备，达到了“教额巨大”的标准，以此罪论处对危害行为能达到惩戒作用，因此，定盗窃罪更加准确。 |
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