杨某某非法种植毒品原植物案-非法种植毒品原植物罪的认定 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-11 11:56) 点击：117 |
| 杨某某非法种植毒品原植物案-非法种植毒品原植物罪的认定 一、基本情况 案由：非法种植毒品原植物被告人：杨某某，女，47岁，汉族，出生于滁州市，文盲，农民，住安徽省滁州市南憔城郊乡山林村西古城村民组。因涉嫌非法种植毒品原植物罪于2001年8月30日被逮捕。 二、诉辩主张 (一)人民检察院指控事实安徽省滁州市南燋区人民检察院指控，被告人杨某某于2001年春天，在自家的菜园里撒下罂粟种子。同年5月种下的罂粟全部结果，计1766株。后被公安机关发现并及时铲除。据此，滁州市南燋区人民检察院指控杨某某的行为构成非法种植毒品原植物罪，请求依法判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人杨某某对检察机关指控的事实无异议。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 南憔区人民法院依法公开审理了此案，经审理查明： 被告人杨某某于2001年1月将从他人处要来的罂粟种子种在自家和其子张传阳家的菜园里，共计1766株。同年5月18曰由群众举报，被公安机关及时铲除。 (二）认定犯罪证据 被告人供述 被告人杨某某供述了其在自己家菜园地和其子家菜园地种植罂粟的事实。 证人证言 证人张伟（杨某某之子）证实其母杨某某种植罂粟。 证人张树银（杨某某丈夫）证实，其子菜园地里种植罂粟450株，种子是其妻杨某某向他人要的。 勘验、检查笔录 提取笔录证明，从杨某某家蒜地提取1316株罂粟，从杨某某之子张传阳家蒜地提取450株罂粟。 四、判案理由 南憔区人民法院认为：被告人杨某某无视国法，非法种植罂粟500株以上，其行为已经构成非法种植毒品原植物罪。 五、定案结论 南憔区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第351条第1款第1项之规定，作出如下判决：被告人杨某某犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑2年，罚金2000元。 六、法理解说 根据刑法第351条的规定，非法种植毒品原植物罪是指非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。具有下列情形之一 的，属于情节严重：（1)种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的；（2)经公安机关处理后又种植的；（3)抗拒铲除的。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。具体来讲，非法种植毒品原植物罪的犯罪构成如下： 犯罪客体。本罪的客体应当是国家对毒品原植物种植的管制。根据国务院《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等有关法规的规定，种植麻醉药品原植物必须经过政府有关部门的审查批准，指定单位严格按照批准的种植计划，限定数量进行种植。未经国家主管部门批准和指定，任何单位或个人私自种植或者经过主管部门批准和指定，但是没有按照批准的数量和方式进行种植，就是对国家管制毒品原植物秩序的侵犯。本罪的犯罪对象应当是用于提炼能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的罂粟、大麻等毒品原植物。如果行为人认为种植的是提炼能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的罂粟、大麻等毒品原植物，而实际上却不能用于提炼毒品的，则不构成犯罪。这种行为也完全可以用刑法第13条但书将其排除在犯罪行为之外。 本罪的客观方面表现为非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。本罪的客观方面有以下几个问题值得探讨： (1)什么是"非法"？所谓非法，是指未经国家主管部门批准和指定，私自种植毒品原植物或虽然经过主管部门批准和指定，但是没有按照批准的种植计划、限定的数量进行种植。 我们知道，鸦片、吗啡和海洛因等毒品最初都是人们为了治病而发现并且生产的。其中鸦片中含有20多种生物碱，约占其重量的20%,其中主要是吗啡，约占10%。它具有止咳、镇痛、止泻等药用价值。吗啡则是直接从鸦片中提取的天然的有机生物碱。这种生物碱是法国医学家塞昆（Seguin)1803年首次从鸦片中提取出来的。1806年德国化学家泽尔蒂纳完成了同样的实验，并为之取名为"吗啡"（moiphine)即希腊神话中的"睡神”*马非斯之意。而海洛因开始本身也是人们在19世纪中期以后为了解决吗啡成瘾的问题而研制出的新的镇痛药。1898年，德国拜尔化工公司以“Heroin”（即英雄和强大）为名生产出了高效的麻醉品。海洛因也由此而得名。?然而这三类本来为人类造福的麻醉品如同双刃剑_样也给人类带来了前所未有的灾难。因为滥用这些麻醉品可以让人形成瘾癖（即毒品）而难以戒绝，极大地摧残了人类的身心健康。于是人类转而严格限制这些毒品并开始了与毒品有关的犯罪的斗争。迄今为止，世界各国都把毒品特别是海洛因作为严格管制的对象。由于毒品原植物是提炼、加工、制造毒品的原料来源，因此非法种植毒品原植物的行为也是世界各国共同打击的违法犯罪行为。 由于历史和现实的原因，我国历来对生产毒品的原植物的种植进行了十分严格的管理。《中华人民共和国药品管理法》第35条规定："国家对麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品，实行特殊管理。管理办法由国务院制定。"国务院颁布的《麻醉药品管理办法》第4条规定："国家严格管制麻醉药品原植物的种植和麻醉药品的生产、供应、进出口，非医疗、教学、科研需要一律不得使用麻醉药品。"其第5条和第6条进一步规定？麻醉药品原植物的种植单位，必须经卫生部会同农牧渔业部、国家医药管理局审查批准，并抄报公安部"；"麻醉药品原植物的年度种植计划由卫生部会同农牧渔业部审查批准，麻醉药品的年度生产计划由卫生部会同国家医药管理局审查批准并联合下达执行，种植和生产单位不得擅自改变计划。对成品、半成品、罂粟壳及种子等，种植或生产单位必须有专人负责，严加保管，严禁自行销售和使用"。《精神药品管理办法》第4条规定，精神药品由国家指定的生产单位按计划生产，其他任何单位和个人不得从事精神药品的生产活动。由此可见，在我国，毒品原植物的栽种一是要经国家相关部门批准，二是在批准以后必须按照相关部门批准的计划进行。违反其中任何一条规定的种植都是非法种植毒品原植物的行为。 ①参见崔敏主编：《毒品犯罪发展趋势与遏制对策》，警官教育出版社1999年版第招~49页。 (2)如何合理解释"种植"行为？从目前国内刑法学界和实务界来看，对"种植"有以下几种理解： 有学者认为，种植是指播种、移栽、插苗、施肥、灌溉、收获等行为，无论行为人实施了上述的全部行为，还是只实施其中的一种行为，都视为种植。至于行为人是否割取到罂粟的津液，是自己亲自种植还是雇用他人种植，是在自己责任地里种植，还是在深山开荒种植，均不影响本罪的成立。? 有的学者认为，所谓种植，是指以收获为目的的播种、培植(如灌溉、施肥、锄草等），包括自己播种、培植和自然生长或他人播种由自己培植两种情况。② 有的学者认为，从字义上看来，所谓种植包括从播种、插苗、施肥、灌溉到收割津液等生产过程的种种行为。该学者进一步认为，一般来说，只有行为人实施了非法种植毒品原植物的行为且已经见苗，可以计算数量时，其行为才可能作为犯罪处理。当然，如果行为人有特定情节，如非法种植罂粟、大麻等原植物的行为，即使无法计算毒品原植物的数量，也可以根据行为人非法种植的面积等情况，以非法种植毒品原植物定罪量刑。? 种植一词是一个农学用语，其原来的意义是指对植物有目的的培植。刑法学是实践性的科学，但也是规范性的科学。因此，种植在刑法典里有其特定的含义。以上几种理解都从不同的侧面揭示了种植的含义，但尚有值得商榷的地方。种植作为一种行为，肯定有其目的性。因此，第一种说法就欠缺行为的目的性。种植是包括从毒品原植物种子的播种到收获的整个过程。由此可以看出，种植不可能再向后延伸而包含生产毒品的过程，如将罂粟的津液进行提炼的行为。因此，第二种观点过于缩小了种植行为的过程，而第三种 ①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下），中国法制出版社1999年版，第1064页。 @参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法律出版社1994年版，第781页。 @参见赵秉志、于志刚主编：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第299页。观点有过于将种植过程延伸之嫌。我们以为，种植是以收获为目的(仅需要以此为目的而不是要求行为人一定要收获）进行的从播种到收获的过程中的任何一种行为。非法种植就是以收获为目的，违反国家法律、法规而实施的从播种到收获毒品原植物的任何一种行为。可以看出，种植行为起于播种而止于收获。如果行为人为了种植而购买、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗，数量较大的，应当以本罪（预备）定罪处刑。如果行为人是由于种植以外的其他原因而持有毒品原植物种子、幼苗的，则应当以刑法第352条规定的非法购买、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪定罪处罚。 根据上面我们对种植的理解，我们认为，出苗前的行为即行为人已播种但还没有出苗以前即被查获的行为应当是种植行为，但是否构成犯罪应当具体问题具体分析。因为本罪的构成中不仅要求有种植行为而且还要求相应的情节，其中两个重要的情节就是种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的（根据司法解释是非法种植大麻5000株以上不满3万株）。因此，如果行为人是初次种植（尽管根据种子成活率折算过来满足数量要求）而有上述行为的不构成犯罪，可以视情节给予治安管理处罚。这也是符合我国刑事政策的。如果行为人虽然仅仅实施了播种但未出苗，但是是经公安机关处理后又种植的就应当构成本罪。有学者认为，对于播种以后尚未出苗即被查获的非法种植毒品原植物行为，仍然应当以犯罪论处，而不论其是否具有前述论者所指的特殊情节。但对于此种情况应定为非法种植毒品原植物罪（未遂），具体种植的原植物数量，可根据单位面积正常条件下的出苗成活率折算，得出具体株数，然后依法追究刑事责任。?这种观点既是对立法目的的曲解，在现实中于法无据，更是逻辑上讲不通的。严格讲来，从本罪的立法目的来看，通过刑罚规制的应当是有具体危险的种植行 ①参见赵秉志、于志刚主编：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社 2000年版，第299页。为，而那些不具有这种危险的种植毒品原植物的行为完全可以通过治安管理处罚进行规制。如果我们一边坚持上述的种植概念（前述作者也是坚持这一概念的，认为种植行为是指从播种到收获的全过程，只要实施了此过程中的任一行为的，即可认为实施了种植行为），那么就得不出实施了播种行为（而出苗的情况）是未遂的结论。要想得出播种（未出苗）行为是种植毒品原植物罪的未遂行为本身也是以毒品原植物出苗构成犯罪为前提的。这样就出现了一个逻辑怪圈，一方面认为播种以后出苗（株数达到法律规定或者司法解释规定的株数）才是种植毒品原植物的犯罪行为，另一方面却又认为播种实施完毕但未出苗也构成本罪（未遂）。这样将最终突破犯罪构成要件区分罪与非罪的功能。因此这种观点并不足取。 如何理解"非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚"的规定？我们应当注意把该规定中的犯罪形态和非法种植毒品原植物罪的中止形态区别开来。二者最大的区别就在于该规定中的种植行为是既遂形态，行为人在实施种植行为过程中并没有自动放弃，只不过是行为人于既遂后在具体的危害结果产生以前实施了"自动铲除"行为。另外，根据刑法的规定，如果是犯罪中止的，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。但该规定中的处罚是"可以免除处罚"。因此该规定的行为不可能是中止。当然，如前面所述，之所以规定"可以免除处罚"主要是基于刑事政策的考虑而将行为人种植行为既遂以后的自动铲除行为视为了刑事政策领域内的"犯罪中止"。因为，从现实社会来讲，行为人能够在罂粟或者其他毒品原植物收获之前自行铲除至少减少或消除了毒品原植物果实进一步危害社会的可能。从这一立法精神来看，前述我们将行为人实施的"毒品原植物播种后未出苗且无其他犯罪情节的行为"认定为无罪也是合理的。 怎样理解"情节严重"，即法定的三种情节？本罪最重要的构成就是具有法定的情节。根据刑法的规定，如果非法种植行为具备三种情节之一就构成本罪。 第一，种植的罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的。这里的问题主要是如何理解"其他毒品原植物数量较大的〃。根据立法精神和司法实践，"其他毒品原植物数量较大的〃应当与前面的"500株以上不满3000株〃的罂粟的社会危害性是相当的。根据最高人民法院的司法解释％"其他毒品原植物数量较大的"是指"非法种植大麻5000株以上不满3万株"，非法种植大麻3万株以上则应当认定为非法种植大麻"数量大〃。这里有必要指出，刑法规定的"其他毒品原植物〃应当包括古柯在内。因为联合国在1%1年3月30日通过并经1972年修正的《麻醉品单一公约》将麻醉品管制范围扩大到天然麻醉原料的种植，包括鸦片罂粟、大麻属的任何植物和红木属的任何一种即古柯。公约要求各缔约国制定国内立法，将非法种植、生产、制造、提炼、销售等行为规定为犯罪行为，予以刑事制裁。我国于1985年6月18日加入该公约。从目前来看，南美洲"银三角〃地区是世界惟一的古柯产地和大麻的主要产地，也是世界上最大的可卡因供应地。"银三角〃主要指玻利维亚、秘鲁和哥伦比亚三国所在的安第斯山和亚马逊地区。这_区域极适宜南美独有的毒品原植物 古柯的生长。但从长远来看，我们也不能排除行为人通过某些技术将古柯移栽我国。因此，"其他毒品原植物〃包括古柯在内也是合理的。 第二，经公安机关处理后又种植的。按照刑法的立法目的，尽管行为人种植的毒品原植物未达到第一种情节的数量，只要行为人是在经公安机关处理后又种植的就可以构成本罪。这里的关键在于如何理解公安机关的"处理"。"处理"并非是一个严谨的刑法学用语而是一个生活用语。那究竟什么是"处理〃呢？我国理论界和实务界有不同的理解。 有学者以为，所谓"经公安机关处理后又种植的〃，是指种植毒品原植物，经过公安机关的批评教育或治安处罚，行为人自行铲 ①参见最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》。除或被强制铲除后，仍不思悔改，又非法种植毒品原植物的。?有的论者认为，所谓"经公安机关处理后又种植的〃，是指行为人曾经种植毒品原植物，被公安机关发现后强制铲除或者予以行政处罚，而行为人仍不思悔改，又非法种植毒品原植物，尽管数量不大，也应以非法种植毒品原植物罪论处。? 有的论者认为，所谓有"经公安机关处理后又种植的〃，是指行为人在公安机关予以治安处罚或者强制铲除后，又非法种植毒品原植物的，原则上都应以犯罪论处。认定此种情况下的犯罪，既要考虑行为人的主观恶性，也应考虑行为人再次种植的数量，如果再次种植数量很小，也可以不以犯罪论处。构成犯罪的情况下，对以前已受过行政处理的种植的罂粟等毒品原植物的株数不再累计算。③ 从以上几种观点来看，对"处理”的理解基本精神是一致的。学者们都是以严重社会危害性为标准对本罪的构成要件作出了实质性的解释。但这种立场还贯彻得不够。我们知道，本罪的三个情节在体现行为人的行为的危害性的功能上应当是一样的。也就是说，"经公安机关处理又种植〃这一情节是说明非法种植毒品原植物行为的社会危害性和其他两个情节是一样的。根据刑法规定，本情节并没有明确的"数量较大〃的要求这就只能说明立法机关此时更多要否定的是行为人的主观恶性即"种植”行为屡教不改所体现出来的行为人与刑法所保护的价值的直接对立态度。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第31条规定：严厉禁止违反政府规定种植罂粟等毒品原植物，违者除铲除其所种罂粟等毒品原植物以外， ①参见赵长青主编：《中国毒品问题研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第322页。 ②参见欧阳涛、陈泽宪主编：《毒品犯罪及对策》，群众出版社1993年版，第113 页。 ③参见刘家琛主编：《新罪通论》，群众出版社1993年版，第217页。 ④我们认为前后两次种植的毒品原植物需要达到第一个情节中的数量的观点是难以有法律依据的。之所以得出这一结论与论者在理解"处理”上过于宽泛有关系。处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款。据此，我们认为"经公安机关处理"就只能理解为公安机关依照治安管理处罚条例相关规定所作出的行政处罚（包括铲除、扣留和并处或者单处的罚款）。这里的行政处罚不能包括单纯的批评教育。如果包括单纯的批评教育，一是不符合法律的目的，治安处罚条例在规定公安机关处理非法种植毒品原植物的处罚时无此规定，二是会得出前后两次种植的毒品原植物需要达到数量较大的不合理的结论。因此，其他任何机关包括法院、相关政府或者政府部门等作出的处罚都不能视为此处的"处理"。"经公安机关处理后又种植"这一情节中不需要有数量的限制。即使行为人在经公安机关处理后又种植尽管没有出苗也一样的构成本罪。这在前面探讨第一个情节时已经详述，此处不再赘述。当然，我们也主张在实践中不能将此教条化而是应当灵活把握这一情节。理解本罪应当结合刑法第13条但书的规定，即将那些情节显著轻微危害不大的行为排除在本罪之外。如对于实践中那些落后地区种植鸦片的确是出于药用的情况，查获的数量又小的（或者播种面积确实也比较小的），虽然是经公安机关行政处罚的，应当不作犯罪处理。这也是符合相关国际公约精神的。我国参加的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第14条"根除非法种植含麻醉品成分植物和消除对麻醉药品与精神药物非法需求的措施"之二规定："各缔约国应采取适当措施防止非法种植并根除在其领土上非法种植的含有麻醉药品或精神药物成分的植物，诸如罂粟、古柯和大麻植物。所采取的措施应尊重基本人权，并应适当考虑到有历史证明的传统性正当用途以及对环境的保护。" 关于这一情节，还有一个问题值得探讨，即经公安机关处理后又种植的，这中间是否应该有时间间隔？如果有，应当以多长为宜？如果我们参照本节中惩罚毒品犯罪的再犯的立法精神来看，这里似乎应该没有时间间隔。但实际上这里和本节中惩罚毒品犯罪的再犯还有较大区别，因为毒品犯罪的再犯必须是行为人前后两次都构成犯罪，这就体现出了行为人更大的社会危险性，在此情形下行为人的前后犯罪不需要时间间隔的限制。而本罪中的这一情节表明行为人前后两次行为都不是犯罪，只是行政违法行为，由此体现出的行为人的社会危险性与前述毒品犯罪再犯不可同日而语。因此，两次行为之间应当有时间间隔，否则有失公允。加之前面我们所论及的，本情节主要否定的是行为人与刑法所保护的价值之间的直接对立态度。因此，本情节的间隔时间还不能太长。我们以为这里可以借鉴刑法中累犯的规定，前后两次间隔时间以5年为宜。当然,间隔时间具体多长为最佳还可以讨论和研究。 第三，抗拒铲除的。根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，公安机关有权依法铲除非法种植的毒品原植物。只要行为人抗拒铲除非法种植的毒品原植物就构成本罪。由于行为人抗拒铲除的行为已经表现出了行为人和刑法所保护的价值之间的直接对立态度，因此此情节中并不需要数量要求。对于如何理解"抗拒铲除"，国内学界主要有以下几种观点： 有的学者认为，所谓"抗拒铲除"，是指行为人非法种植毒品原植物的，不论数量是否达到较大，只要对公安机关或毒品原植物种植的主管部门的依法强制铲除措施，以暴力和其他抗拒铲除的行为，都构成犯罪。行为人采取的应是足以妨碍强制铲除措施得以顺利实现的各种抗拒手段，如暴力、聚众以暴力相威胁等。如果行为人抗拒铲除的行为较轻，如一般性的言语谩骂、设置障碍等，尚不足以妨碍强制铲除措施实现的，一般不按犯罪处理，但可给予治安管理处罚。如果行为人在抗拒过程中造成了执行强制铲除人员的轻伤以上伤害后果，或者人格侮辱情节严重的，应将其行为所触犯的罪和本罪数罪并罚。? 有的学者认为，所谓"抗拒铲除"，是指非法种植毒品原植物的行为人，采用暴力、以暴力相威胁，或者其他强制手段足以妨碍主管机关铲除毒品原植物的行为。如果采取轻微的抗拒行为，如软 磨硬泡、言语谩骂等方式不足以妨碍主管机关铲除的，应采取行政处罚的方式而不应以本罪论处。如果行为人采取暴力抗拒铲除的行为实质上是妨害公务的行为，既触犯妨害公务罪，又触犯非法种植毒品原植物罪，属于刑法理论上的牵连犯，从一重而断，应按后者处罚，而不适用数罪并罚。如果使用暴力杀人、重伤的，.则应数罪并罚。? 有的学者认为，"抗拒铲除"应理解为针对公安机关正在实施的强制铲除而产生的。也就是说，被抗拒的对象，只能是公安机关的执法人员，其他人员不能作为被抗拒的对象。同时既然是强制铲除，就会引起种植者不同程度的抗拒，可能是足以妨碍铲除目的的实行的抗拒，如暴力抗拒和以现实的暴力相威胁，或聚众侮辱执行铲除人员人格等情节严重的情况；也可以是采取不足以妨碍铲除目的的实现，不致造成执行铲除人员人身伤害、人格侮辱的轻微的抗拒形式，如采用软磨硬泡或者其他无理取闹的方式。其中，"暴力抗拒"主要是指一般的殴打、捆绑等侵犯人身的行为；威胁，是指对公安人员以杀害、伤害、毁灭财产或者损害名誉相威胁，但从实践看，主要是以暴力相威胁。因为只有用现实的暴力相威胁，才足以产生严重的精神强制，阻止公安人员铲除毒品原植物。而对那些轻微的抗拒行为，不致使铲除目的无法实现的，一般不以犯罪论处。② 有的学者认为，执行铲除的机关可以是公安机关，但不仅限于此。其他禁毒管理机关也可成为强制铲除的主体。如林业、农业主管部门对林区、农场所发现的私种、私栽毒品原植物行为决定强制进行铲除等情况。只要上述机关是依据国家有关禁毒管理法规而进行的依法强制铲除即可。但对于公安机关强令行为人铲除或强制行为人自己铲除时的拒不铲除行为，不成立此处所讲的抗拒铲除。其行为是对他人强制铲除活动的阻挠、对抗和破坏，而并非简单的拒 ①参见刘家琢主编：《新罪通论》，群众出版社1993年版，第217页。 @参见桑红华著：《毒品犯罪》，警官教育出版社年版，第页。绝执行铲除命令。① 从以上学者们对"抗拒铲除"的理解可以看出，其不同之处在于两个方面：一是抗拒的对象即铲除的机关；二是抗拒的手段。 根据我国现行法律、法规的相关规定，铲除种植罂粟等毒品原植物的行为只能由公安机关依法执行，②其他机关包括林业和农业部门并无此执行权。行为人抗拒的对象只能是公安机关依法铲除的行为。因此，那种认为抗拒其他机关铲除的行为也是本情节中的铲除行为的观点并没有法律的依据。既然是要抗拒对公安机关的依法执行的铲除行为，因此行为人实施的抗拒行为至少具备以下两个条件：一是主观上是为了抗拒铲除毒品原植物。如果行为人虽然实施了抗拒行为，但却是出于其他目的就不能构成本罪。二是客观实施的行为必须足以和公安机关的铲除行为对抗。公安机关的铲除可以是自己的人员铲除，也可以是让他人铲除（即行政处罚中的代执行）。不论采取什么形式的铲除，只要是公安机关依法铲除的，行为人都不能抗拒。至于行为人使用什么手段、什么方式（不管是作为还是不作为）则在所不论。如果公安机关责令行为人自己铲除而拒绝铲除的，行为人也可以构成抗拒铲除。由此，我国学者认为行为人必须使用暴力、暴力相威胁的手段才构成抗拒铲除的观点是没有事实和法律根据的。同时这也将那些不足以和公安机关铲除行为对抗的行为，如实践中的谩骂等轻微行为排除在外。如果行为人采取的手段触犯了其他犯罪的如构成妨害公务罪、故意伤害罪、故意杀人罪的，我们主张将这些犯罪和本罪实行并罚，理由一是在于毒品犯罪是世界范围内应当严厉打击的犯罪，在这种情况下数罪并罚正是罪刑相适应原则的体现。二是法律上的依据。牵连犯是刑法理论的规定且本身就有诸多争议，择一重而处罚的原则未必合适。实 ①参见赵秉志、于志刚主编：《毒品犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第312?313页。 (注：虽然根据《麻醉药品管理办法》规定，毒品原植物的种植计划等由农业部门会同相关机关制定，但铲除罂粟的权利作为一种行政行为专属公安机关。具体可以参见：治安管理处罚条例第31条、国务院《麻醉药品管理办法》第32条的相关规定）际上，从我国刑法规定来看并没有坚守牵连犯的择一重处罚的规则，因为刑法分则中对牵连行为进行并罚并不在少数。 本罪的主体为一般主体即16周岁以上具有刑事责任能力的自然人。根据刑法的规定，单位不能成为本罪主体。对于实践中单位非法种植毒品原植物的，对其负责人和其他直接责任人员，按自然人犯罪处理。不过，我们认为这实际上是我国刑法的一个立法上的疏漏。根据我国相关法律法规的规定，实际生活中单位非法种植的并不在少数。对这种行为采取单罚制恐怕有违罪责自负原则，也与整个刑法中单位立法整体上不协调。因此，我们建议在修改刑法时应当增加单位为本罪的主体。 通过以上对非法种植毒品原植物罪的构成分析，我们认为被告人杨某某的行为已经构成非法种植毒品原植物罪。根据人民法院所认定的证据来看，杨某某作为一个完全责任能力人实施了种植罂粟的行为并且罂粟的数量达到1766株，完全符合非法种植毒品原植物罪的构成。因此，安徽省滁州市南憔区人民法院的判决是正确的。 |
网站公告
手机：13621828258
微信号：xubinlonglvshi
（因工作性质原因，本人可能无法及时提供电话咨询，请当事人撰写一个案件说明，并整理好相关材料，一次性发送到上述微信号）
分类
网站文章
好友
暂时没有好友
友情链接
留言