周益平等被控职务侵占、挪用资 金案—无身份者构成挪用资金罪的共犯问题 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-10 10:14) 点击：150 |
| 周益平等被控职务侵占、挪用资 金案—无身份者构成挪用资金罪的共犯问题一、基本情况 案由：职务侵占、挪用资金 被告人：周益平，男，1964年11月5曰生， 汉族，江苏省丹徒县人，健力宝（镇江）饮料有限 公司财务部副经理。1998年12月12日因本案被逮 捕。 被告人：朱刚，男，1996年4月12曰生，汉 族，江苏省镇江市人，镇江市润州鼎盛金属制品厂 厂长。1999年5月19曰因本案被逮捕。二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实 江苏省镇江市丁卯桥地区人民检察院起诉书指控： 1.被告人周益平先后两次将健力宝（镇江） 饮料有限公司（以下简称健力宝公司）资金共计 600万元借给华东制罐总厂（以下简称华罐厂）使用，并在公司财务账册上均无反映。后被告人周益平私开收据，先 后3次到华罐厂分别收取上述借款利息共计272228元，并将转账 支票背书转至朱刚个人经营的镇江市润州鼎盛金属制品厂（以下简 称鼎盛厂）账户上，后提出现金，供其个人使用。 被告人周益平谎称银行错划给公司一笔利息要收回，向健力宝 公司会计梁安全索要一张空白转账支票，并用该支票将银行正常支 付给该公司的利息30340.25元从公司账上汇至鼎盛厂套取现金， 将其中3万元以个人名义借给了梁安全。上述款项的收支情况在健 力宝公司账上均无反映。 公诉机关认为，被告人周益平利用其健力宝公司财务部副经理 的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了 刑法第271条第1款的规定，构成职务侵占罪。 被告人周益平在被告人朱刚的多次催促下，利用职务之便， 先后两次挪出健力宝公司资金40万元，供朱刚验资及购买材料设 备；被告人朱刚还指使被告人周益平向审计事务所出具20万元验 资款系朱刚个人款项的假证明。 被告人周益平利用其健力宝公司财务部副经理的职务便利，挪 用公司资金挪归个人使用或借给他人，数额巨大，其行为触犯了刑 法第272条第1款的规定，构成挪用资金罪。 被告人朱刚多次催促被告人周益平利用其职务便利，先后 两次挪出健力宝公司资金40万元，供朱刚验资及购买材料设备； 被告人朱刚还指使被告人周益平利用其职务便利，向审计事务所出 具20万元验资款系朱刚个人款项的假证明。 公诉机关认为，被告人朱刚催促、指使周益平挪用公司资金借 与自己使用，数额巨大，其行为触犯刑法第272条第1款、第25 条第1款之规定，共同构成挪用资金罪。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人周益平及其辩护人对被指控的挪用资金及公司人员受贿 的事实及定性均无异议，对公诉机关指控周益平非法使用 302568.25元的事实表示认同，但提出对该款周益平只有挪用的故 意，没有侵占的故意，应以挪用资金罪定性的辩护意见。具体理由 为：(1)三笔利息计272228元应为挪用，因为第周益平是受健力 宝公司、华罐厂两家单位共同的法定代表人安排，瞒着健力宝公司另 两家合资方,私下将600万元借给华罐厂。由于600万元的借款账 上不能反映，故收取的三笔利息当时亦不能入账，不能由此说明周益 平对该利息以后一定不归还。第二，周益平虽然是用自己的收据收 取了利息，但收据上加盖的是健力宝公司的财务专用章。第三，第三 笔利息是周益平派公司会计孙玉玲取回，说明其没有侵吞的故意。 第四，健力宝公司和华罐厂的法定代表人黄新宇知道利息支取的情 况，且两家单位是关联企业，不定期的对账必将使利息账目水落石 出。第五，当时周益平具有偿还能力。（2)30340.25元在健力宝公司 财务账册上没有反映，是因为该公司会计梁安全工作不负责任所致， 不能因此认定周益平侵占。 被告人朱刚辩解：自己是向周益平借钱，但没有参与挪用资 金。其辩护人作了无罪辩护，理由为：（1)朱刚没有指使周益平挪 用资金，只是向周借款。（2)朱刚亦没有指使周益平开假证明，该 证明证实该款为朱刚个人所有的内容是真实的，因为朱刚借款在 前，其已取得该款的使用权。（3)朱刚不是健力宝公司人员，不具 备挪用资金的主体资格。（4)朱刚没有在取得资金方面起任何作 用，不是挪用资金罪的共同犯罪人。三、人民法院认定事实和证据 (_)认定犯罪事实 江苏省镇江市京口区人民法院经审理查明： 1997年6月，被告人朱刚欲个人筹建鼎盛金属制品厂，因缺 乏资金，遂找被告人周益平帮忙，并提出向健力宝公司借款。被告 人周益平表示无权借贷公司资金，后在被告人朱刚的多次催促下， 被告人周益平于1997年9月15日利用职务便利，私自从健力宝公 司在城东信用社的账户上开出一张20万元的转账支票，交给被告 人朱刚验资，润州区审计事务所验资时发现该款系健力宝公司转划 而来，不能作为朱刚个人办厂的资本，被告人朱刚遂指使被告人周益平出具内容为该20万元系朱刚个人款项的证明，使朱刚顺利领 取营业执照，尔后被告人朱刚又将此款用于经营活动。同年11月 21日，被告人周益平在被告人朱刚的要求下，采用同样的方法， 再次将本单位资金20万元挪出给朱刚购买材料、设备等。案发前， 被告人朱刚归还71800元。 1997年11月9日，被告人周益平用从公司出纳会计梁安全处 索取的一张号码为NO.07977367的空白转账支票，将建行镇江市丁 卯办事处正常支付给健力宝公司的利息30340.25元汇至鼎盛厂， 被告人周益平将其中的3万元以个人名义借给了梁安全。对该笔利 息的支取，健力宝公司财务账册未作记载。案发后，梁安全退出人 民币3万兀。 1997年，健力宝公司的合资单位华罐厂因资金紧张，该厂法 定代表人暨健力宝公司法定代表人黄新宇，在没有告知健力宝公司 另外两家合资单位及该公司其他领导的情况下，安排被告人周益平 借款给华罐厂： 1.1997年4月，健力宝公司申请银行开出金额分别为200万元 和100万元、到期日分别为1997年8月11曰和8月19日的银行承 兑汇票两张给华罐厂。同年12月11日，被告人周益平用自己购买 的收款收据到华罐厂收取了 300万元借款的利息共95040元的转账 支票，然后私盖公司财务印鉴，于同月22日背书给鼎盛厂，朱刚 除扣下被告人周益平的欠款2万元外，余款75040元均提出现金交 给了周益平，被告人周益平将此款用于家庭装修等个人消费。 2.1997年12月26日，健力宝公司申请银行开出金额为300万 元、到期日为1998年4月1日的银行承兑汇票给华罐厂。1998年5 月20日，被告人周益平采用同样手段，将收取的华罐厂两次借款 利息累计132660元的转账支票背书给鼎盛厂，交给在该厂任出纳 会计的父亲周照生入账，后被告人周益平用其中124734.8元为其 两个弟弟购房，其余7925.2元存放在周照生处。 3.1998年8月28日，被告人周益平安排公司会计孙玉玲持其 开具的收款收据，到华罐厂收取借款利息44528元人民币，后被告人周益平将转账支票背书给鼎盛厂，由其父周照生全部提取现金。 被告人周益平将其中2.7万元人民币兑换成3000美元交给其妻蒋 兰华保管，其余17528元存放在周照生处。 健力宝公司财务账册中，对借款600万元及收取利息272228 元均没有记载。 案发后，被告人周益平退出赃款、赃物折计人民币182523.66 ^元。 被告人周益平于1998年11月3日到镇江市纪律检查委员会投 案自首。 (二）认定犯罪证据 上述事实，有下列证据证实： 物证、书证 健力宝公司银行对账单、财务账册、鼎盛厂财务账册、转 账支票、进账单、假证明等证据证明周益平、朱刚共同挪用健力宝 公司40万元的事实。 银行对账单、健力宝公司的财务账册及支票、鼎盛厂的现金 支票等证据证明，周益平挪用健力宝公司的银行利息30340.25元。 银行承兑汇票、收取利息的收款收据，转账支票及背书内 容、进账单、鼎盛厂财务账册提现情况材料、购房凭据以及扣押 3000美元的清单证明，周益平挪用健力宝公司利息272800元用于 个人活动的事实。 健力宝公司的营业执照及劳动合同书、聘任书证明健力宝 公司为合资企业，周益平为该公司财务部副经理。 证人证言 证人王某某证言，证明鼎盛厂为个体性质。 证人周照生证言证实，鼎盛厂账上有健力宝公司的40万元资金。 证人杨光法证言证实，鼎盛厂验资的20万元是从健力宝 公司汇出。 证人梁安全、徐兴龙、倪志雄证言证明，周益平挪用健力宝公司的银行利息30340.25元的事实。 (5)证人黄新宇、杨润芝、张继苓、孙有有、孙玉玲、周照 生、周雪峰的证言证明，周益平挪用健力宝公司利息272800元用 于个人活动的事实。 3.被告人供述和辩解 朱刚、周益平的供述，证明周益平、朱刚共同挪用健力宝公司 40万元的事实。 四、判案理由 江苏省镇江市京口区人民法院根据上述事实和证据认为，被告 人周益平身为健力宝（镇江）饮料有限公司财务部副经理，利用职 务便利，将本单位资金计702568.25元挪归个人使用或借给他人进 行营利活动，数额巨大，且尚有418244.59元不能退还，其行为已 构成挪用资金罪。被告人朱刚指使和策划被告人周益平挪用公司 40万元资金供其进行经营活动，在共同挪用资金中起教唆犯作用， 应以挪用资金罪定罪处罚。公诉机关指控被告人周益平犯挪用资金 罪，被告人朱刚犯挪用资金罪的罪名成立。被告人周益平挪用银行 支付的利息30340.25元一节，公诉机关指控其将该款汇至鼎盛厂 账上套取现金，且公司财务账册没有记载的情况属实，但财务不入 账并非周益平所为或指使，而是出纳会计梁安全的过错，故指控被 告人周益平有侵占该款的故意证据不足。被告人周益平挪用华罐厂 支付的三笔利息计272228元_节，从形式上看，该利息被周益平 采用收款不入账的侵占手法，私自将转账支票背书给鼎盛厂套取现 金供个人使用，但其提出的"并非故意不入账，而是因为借贷600 万元本身系非正常，在公司财务账册上就不能反映"一节事实得到 黄新宇、杨润芝证言证实，因而其所得利息当时在账册上也不能反 映的辩解合乎情理，且这三笔利息的支付是由华罐厂的法定代表人 同时也是健力宝公司的法定代表人黄新宇所批，黄知道健力宝公司 收取了三笔利息，其中的一笔利息是由被告人周益平安排的公司会 计孙玉玲所取，客观上三笔利息存在着不可隐瞒性，而被告人周益 平投案自首及当庭供述亦为挪用资金，故公诉机关仅凭收款不入账的方法及赃款用途指控被告人周益平侵占272228元证据不足，本 院对周益平的辩护人提出的对30340.25元及272228元应以挪用资 金罪定性的辩护意见予以采纳。被告人朱刚多次请求被告人周益平 利用职务便利挪用单位资金给其开办的企业及进行经营活动，并指 使被告人周益平出具虚假证明予以验资，被告人朱刚在其挪用40 万元资金的共同犯罪中实际上起了指使、策划的教唆犯的作用。虽 然被告人朱刚不具备挪用资金罪的主体身份，但其与具有特定身份 的被告人周益平一起，利用周的职务便利实施了挪用资金的犯罪行 为，此时其就具备了该罪的特殊主体身份，成为挪用40万元资金 的共同犯罪人，应当依法追究其挪用资金罪的刑事责任。本院对朱 刚的辩护人所作的无罪辩护意见不予采纳。被告人周益平犯罪后投 案自首，可以从轻处罚。 五、定案结论 镇江市京口区人民法院依据刑法第272条第1款、第25条第1 款、第67条第1款之规定，于1999年9月1日作出判决： 被告人周益平犯挪用资金罪，判处有期徒刑7年。 被告人朱刚犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年零6个月。 六、二审情况 被告人朱刚以原判认定事实不清，定性不当为由提起上诉。被 告人朱刚的辩护人也辩称：原审判决认定被告人朱刚犯挪用资金罪 的证据不足，要求撤销原判，重新作出公正的判决。 江苏省镇江市中级人民法院经审理査明的事实及证据与一审法 院认定的事实及证据相同。镇江市中级人民法院认为：原审被告人 周益平利用其担任健力宝（镇江）饮料有限公司财务部副经理的职 务便利，将本单位资金共计702568.25元挪归个人使用或借贷给他 人进行营利活动，数额巨大，且尚有418244.59元不能退还，其行 为已构成挪用资金罪。上诉人朱刚指使和策划原审被告人周益平挪 用公司40万元资金供己进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。原审被告人周益平犯罪后投案自首，依法可以从轻 处罚。经査，上诉人朱刚多次请求原审被告人周益平利用职务便利挪用单位资金供其开办企业进行营利活动，并指使原审被告人周益 平出具虚假证明予以验资，上诉人朱刚在挪用40万元资金的过程 中起到了指使和策划的作用，应以挪用资金罪的共犯定罪处罚，原 审判决对上诉人朱刚的定罪及量刑，并无不妥之处。故上诉人朱刚 的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。 镇江市中级人民法院依据刑事诉讼法第189条第]项之规定, 裁定驳回上诉，维持原判。 七、法理解说 本案涉及挪用资金罪与职务侵占罪的界限区分，以及无身份者 构成挪用资金罪共犯的问题。 (-)挪用资金罪与职务侵占罪的界限区分 根据刑法第272条规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其 他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使 用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过 3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行 为。根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于 经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）的规定， 挪用本单位资金数额在丨万元至3万元以上的，可以视为这里的 "数额较大"；挪用资金后进行非法活动的，则可以"5千元至2万 元以上"作为"数额较大"的标准。 根据刑法第271条规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其 他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有， 数额较大的行为。根据《追诉标准》的规定，将本单位财物非法占 为己有，数额在5千元至1万元以上的，可以视为这里所指的"数 额较大"。 由于挪用资金罪与职务侵占罪主体的要求相同，客观上都要求 利用职务上的便利，侵犯本单位财物的所有权的行为，犯罪对象都 可以包括本单位的资金，所以在实践中这两个罪的界限常常容易混清。 在理论上，一般来说，可以通过犯罪客体、犯罪行为侵犯的具 体对象、犯罪客观方面的具体行为方式，以及犯罪目的的不同等方 面来区分这两个犯罪： 从犯罪客体看，虽然两罪都侵犯了公私财产的所有权，但 挪用资金罪只是侵犯了单位资金的占有、使用、收益权，而职务侵 占罪则侵犯了包括处分权在内的财产所有权的所有权能。 从犯罪对象看，挪用资金罪的对象只能是本单位的资金， 不包括实物形态的财产；职务侵占罪的对象则既可以是资金，也可 以是实物。 从客观行为表现看，挪用资金罪表现为采用不转移所有权 的手段，只是将本单位资金挪用归本人或借用他人使用；而职务侵 占罪则表现为以侵吞、窃取、欺骗等手段，非法占有本单位财物。 从犯罪目的看，挪用资金罪的目的是暂时占有、使用本单 位资金，准备归还；而职务侵占罪的目的则是将本单位资金转归己 有，根本不打算归还。 具体在本案中，认定被告人是成立挪用资金罪还是职务侵占 罪，关键在于准确认定行为人的主观方面，其对所挪用的资金是否 具有永久性占有目的。主观故意的不同，反映了行为人对其行为的 社会危害性及其产生的危害社会的结果所持有的不同态度，反映了 行为人的主观恶性的大小，也是行为人承担不同的刑事责任的主观 基础。所以刑法对此二罪规定了不同的法定刑。刑法第272条第1 款规定，犯挪用资金罪的，处3年以上有期徒刑或者拘役；挪用本 单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年 以下有期徒刑。刑法第271条第1款规定，犯职务侵占罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可 以并处没收财产。 对于被朱刚用来验资及购买材料设备的40万元，被告人周益 平的主观意图是挪用，这是没有疑问的。而被告人周益平主观上对 于华罐厂支付的272228元借款利息和银行支付给公司的30340.25 元利息，目的是挪用还是侵占，公诉机关与被告人及其辩护人存在 着分歧，这也直接关系到法院最终对被告人的定罪以及之后的量刑。对此，可以从以下几个方面把握： 首先，可以从被告人自己的供述来判断其主观目的。 在司法实践中，有些罪犯拒不供出自己实施犯罪时的真实心理 状态，或为了减轻自己的罪责而作假供，或因种种原因不能准确表 达自己的思想。这就要求我们不能完全依靠口供，而应该以客观事 实为依据，去正确认定行为人的主观方面。但是，本案中被告人周 益平主动向国家有关部门自首，认罪态度较好，并积极退出部分赃 款，使其对自己主观方面的供述的可信度较高。被告人周益平从投 案自首到当庭供述，均供称其主观上只有挪用公司资金的故意，而 无占有的故意。应该说，被告人周益平关于主观目的的供述在相当 程度上是可信的。 其次，从资金的用途及使用人的经济能力等因素，来推断行为 人的主观目的。 如果行为人将资金用于超出自己经济能力的奢侈生活，大肆挥 霍，或是用于偿还由此产生的债务，同时根据行为人的经济能力 (包括经济收入、现有财产等）他无法在短期内偿还或根本就没有 偿还可能，那么，可以认定行为人具有侵占资金的目的。因为行为 人知道自己无法归还，也就排除了他"暂时使用，准备归还"的情 况。并进而推断他对于资金是有永久占有意图的。如果行为人将资 金用于经营投资，就要综合考虑经营投资项目的风险大小，行为人 的经营投资能力及其以往的蠃利状况，具体情况具体分析。如果行 为人经营投资的风险不高出一般可预见可承受的范围，蠃利可能性 比较大，也就是说被挪占资金今后能够被收回并归还给单位的可能 性比较大，并且他有准备归还资金的意图表示，那么可以推定行为 人的目的是使用。反之，则可推定具有非法占有目的。当然，由于 不可预见的原因，比如突发金融风暴，导致行为人无法归还单位资 金的，只要能从其他方面推断其有准备归还的意图，就还是以职务 侵占罪定罪量刑。这也是与1998年最高人民法院《关于审理挪用 公款案件具体应用法律若干问题的解释》的精神相一致的。如果行 为人将资金用于走私、贩毒或赌博等非法活动，投资能否顺利收回 并归还给单位，具有极大的不确定性，我们对行为人的主观目的的 认定就必须因人而异、因案而异，既不能仅仅因为资金最终没有损 失，能够归还而认定行为人之目的为挪用，也不能仅仅因为行为人 最终无能力归还资金而认定其目的为侵占。这是通过资金用途推断 主观目的诸情况中，最复杂最不易确定的情况。此种情况下，就必 须与案件其他事实相结合，得出更为合理的结论。 在本案中，周益平将银行支付的利息30340.25元汇至鼎盛厂 账上套取现金，健力宝公司财务账册上虽然对此没有记载，但该款 未入账并非周益平自己所为或指使他人所为，而是出纳会计梁安全 的过错造成的。从其行为看，周益平本人并没有私自隐瞒将利息套 现的故意。周益平私自将华罐厂支付给健力宝公司的三笔利息计 272228元的转账支票背书给鼎盛厂套取现金供个人使用，虽然这三 笔利息在财务上也无反映。但证人黄新宇、杨润芝证言及周益平供 述均证实，由于健力宝公司借给华罐厂的600万元是非正常的资金 往来，该笔贷款本身在财务账册上就无反映，由该款产生的利息当 然也无法在财务账册上反映。同时这三笔利息是由兼任华罐厂和健 力宝公司这两个单位的法定代表人黄新宇批准支付，其中一笔利息 还系周益平安排公司会计孙玉玲收取。所有这三笔利息虽未入账， 但周益平的行为在实施之前以及实施过程中，一直都有未从该资金 中受益的非利害相关人员参与，周益平也没有隐瞒掩饰的意图与举 动，故可以排除周益平企图永久占有公司资金的意图。 综上，江苏省镇江市中级人民法院将周益平利用职务便利挪用 公司资金用于个人活动的行为，以挪用资金罪定罪处罚是正确的。 (二）无身份者构成挪用资金罪共犯的问题 根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同 故意犯罪。因此，构成共同犯罪要求具备三个要件：二人以上的犯 罪行为主体，共同的犯罪行为以及共同的犯罪故意。 本案涉及到了共同犯罪与身份的问题。按照曰本刑法学者普遍 认可的说法，身份是指"所有与一定犯罪行为有关犯人的人的关系 这种特殊地位或状况"。?国内学者一般认为，刑法中的身份，指 行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。?根据形成 原因的不同，身份可以分为法律身份与事实身份；按照作用的不 同，身份可以分为犯罪构成要件的身份、影响刑罚轻重的身份与排 除行为犯罪性或可罚性的身份。其中，犯罪构成要件的身份，又叫 构成身份，如果不具备这种身份，犯罪就不能成立。以一定身份为 犯罪构成要件的犯罪，在刑法理论上叫真正身份犯或纯正身份犯。 而由于一定身份影响刑罚轻重的犯罪，在刑法理论上，叫不真正身 份犯或不纯正身份犯。本案涉及的挪用资金罪即是一种真正身份 犯。因为根据刑法第272条规定，挪用资金罪的犯罪主体是特定主 体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。 无身份者是不可能单独构成某种身份犯的，但能否与有身份者 一起构成真正身份犯的共犯呢？在刑法理论上，虽然对于无身份者 能否与有身份者构成真正身份犯的共同实行犯一直存在不同的见 解，但对于无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯 或帮助犯却是公认的。对此，早在1984年4月26日最高人民法 院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件具体应用法 律的若干问题的解答》中就指出："妇女教唆或帮助男子实施强奸 犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用， 分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”这虽是对强奸 罪而言，但也表明了我国刑法认为无身份者可以成为真正身份犯的 教唆犯或从犯。最高人民法院2000年6月30日发布的《关于审理 贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》也规定： "行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共 同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污 罪共犯论处。""行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利 ①参见[日]福田平、大塚仁编：《曰本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年 版，第183页。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第553页。用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非 法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”因此，无特 定身份者可以与公司、企业或其他单位的工作人员共同构成挪用资 金罪的教唆犯或帮助犯是没有疑问的。 在涉及挪用资金罪的共同犯罪的案件中，如何认定资金的使用 人与挪用人是否构成共同犯罪是一个具有相当普遍性的问题。对 此，最高人民法院1998年5月9日发布的《关于审理挪用公款案 件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)第8条曾规 定："挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与 策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”这一规定虽 然是针对挪用公款罪作出的，但对挪用资金罪共犯的认定显然是可 以作为参照标准的。 对于如何理解上述《解释》中所规定的"共谋"，理论上主要 存在"明知使用说"与"主动表示说"两种不同的观点。"主动表 示说"认为，只有使用人在主观上与挪用人具有挪用公款罪的共同 故意，客观上实施了与挪用人共同商议、策划挪用公款或主动指使 挪用人挪用公款时，才能对使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚。 使用人如果对于资金来源于擅自挪用的事实缺乏认识，即使与挪用 人对资金的借贷、用途有过商议，也不能以挪用公款罪的共犯论 处；挪用人告知使用人资金是其擅自挪用出来的，只要使用人没有 参与策划、在挪用人未产生挪用公款决意时没有指使，对使用人同 样不能以挪用公款罪的共犯论处。》而"明知使用说"则主张，行 为人明知挪用人提供的公款是个人私自挪用单位公款的犯罪行为而 仍然予以使用的，无论有无主动的言语指使或参与策划，均与挪用 人构成共犯。持这种观点的学者进一步认为，"主动表示说"规定 过于严苛，使用人是否构成共犯很大程度上将取决于犯罪嫌疑人的 ①参见肖中华、邓建辉：《挪用公款罪适用问题研究》，载于陈兴良主编：《刑事 法判解》第3卷，法律出版社Ml年版，第210页。口供，这是不利于遏制犯罪的。①上述两种观点中，尽管"明知使 用说"在实践中简单易行，有利于打击犯罪，但对成立共同犯罪所 要求的共同故意存在不当扩大解释的嫌疑。如果将这种做法推而广 之，那么一切事前无通谋但事后明知他人的犯罪事实仍予以帮助 的，均有可能构成共同犯罪，这显然是不符合共同犯罪的基本原理 的。因此，"主动表示说"的主张更为可取。 具体到本案中，被告人朱刚在明知被告人周益平无权借贷公司 资金的情况下，仍然多次请求周益平利用职务便利挪出单位资金归 其进行营利活动，并指使被告人周益平出具虚假证明予以验资，在 挪用40万元资金的共同犯罪中实际上起了指使、策划的教唆犯的 作用。因此，被告人朱刚的行为完全符合"使用人与挪用人共谋， 指使或者参与策划取得挪用款"的情形，对其行为应该以共同犯罪 论处。 综上，朱刚虽不具备挪用资金罪的特定主体身份，但由于其与 具有特定身份的人一起并利用该人的职务便利，共同实施了挪用资 金的实行行为，并具有共同的犯罪故意，所以江苏省镇江市中级人 民法院认定朱刚与周益平共同构成挪用资金罪，并以此追究其刑事 责任，是正确的。 |
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