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周文瑜贪污、挪用公款案—采取虚设经营中间环节进行 贪污的认定

周文瑜贪污、挪用公款案—采取虚设经营中间环节进行 贪污的认定
　　一、基本情况
　　案由：贪污、挪用公款
　　被告人：周文瑜，男，1949年10月30日出 生，汉族，上海市南汇区人，大专文化，原系上海 水星机电设备厂（以下简称水星厂）副厂长，厂 长，临时领导小组负责人，上海水工电器设备厂 (以下简称水工厂）厂长，上海水星厂成套设备有 限公司代理董事长（水星厂、水工厂系国有企业）。
　　二、诉辩主张
　　(-)人民检察院指控事实
　　1998年1月，被告人周文瑜在经手水星厂以 人民币23280元的价格购入水工厂生产的_套母线 槽业务过程中，采用让上海重阳物资经营部（以下 简称重阳经营部）代开发票并在该经营部结算货款 的手法，将上述货款支付至该经营部，并再以该经 营部的名义以人民币1.2万元的金额与水工厂结算
货款，从而侵吞水工厂应得的销货款人民币1】280元。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　　被告人周文瑜对公诉机关指控的上述犯罪事实和提供的证据均 没有提出异议。
　　　辩护人的辩护意见认为，重阳经营部从中扣缴的税金应从侵吞 的销货款总额中予以扣除。理由是：非法占有公共财物是构成贪污 罪的要件之一，事实上被告人周文瑜并未占有税金；如果在此项业 务过程中，中间没有经过重阳经营部，相关的单位之间同样要向国 家缴纳税金。此外按厂方销售的规定，被告人周文瑜在销售上述货 物过程中，有一定比例的销售提成费，而周尚未提取，对该部分销 售提成费，应从其侵吞的数额中予以扣除。
　　　三、法院认定事实和证据
　　　(一）认定犯罪事实
　　　上海市南汇区人民法院经公开审理查明：
　　　被告人周文瑜于1998年1月，利用职务之便，在将水工厂生 产的_套1250A母线槽销售给水星厂过程中，虚设中间的销售和结 算环节，由水工厂以人民币1.2万元销售给其虚设的重阳经营部并 进行结算，再由重阳经营部以人民币23280元同水星厂进行销售、 结算，从中获取价差人民币11280元，扣缴税金人民币1794.64元 后，被告人周文瑜实际侵吞水工厂销售利润人民币9485.36元。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　上述事实有下列证据证明：
　　　1.书证
　　　有关的书证证明：周文瑜为做生意，通过重阳经营部，让攀新 龙为周文瑜代开发票，有关货款汇入其经营部后，税金由周承担， 余款由周领取，且周经营的生意不属其经营部经营的范围；1998 年1月，为上述一套母线槽，水星厂与重阳经营部的结算金额为人 民币23280元，重阳经营部与水工厂的结算金额为人民币1.2万 元，并支付税金人民币1794.64元。
　　　证人证言
　　　水工厂会计陶龙根的证言，证明1998年1月，水工厂将 —套母线槽以人民币1.2万元销售给重阳经营部，双方货款已结
清。
　　　水星厂会计陈桂珍的证言，证明1998年1月，在周文瑜 的具体经办下，水星厂以人民币23280元购得_套母线槽，至于为 何通过重阳经营部其不清楚。
　　　水星厂原副厂长万国行的证言，证明1998年1月，在周 文瑜的具体经办下，水星厂以人民币23280元购得一套母线槽，至 于为何通过重阳经营部其不清楚。
　　　重阳经营部樊新龙的陈述证言，证明周文瑜为做生意，通 过重阳经营部，让攀新龙为周文瑜代开发票，有关货款汇入其经营 部后，税金由周承担，余款由周领取，且周经营的生意不属其经营 部经营的范围；1998年1月，为上述一套母线槽，水星厂与重阳 经营部的结算金额为人民币23280元，重阳经营部与水工厂的结算 金额为人民币1.2万元，并支付税金人民币1794.64元。
　　　鉴定结论
　　　上海司法会计浦东中心司法会计鉴定书。
　　　四、判案理由
　　　上海市南汇区人民法院对于公诉机关指控的被告人周文瑜犯贪 污罪的第（六）节事实公开审理后认为，涉案税金由国家收取，并 未被被告人周文瑜占为己有，应在犯罪数额中扣除，辩护人的相关 意见可予采纳；关于辩护人提出应将销售提成费从其侵吞的数额中 予以扣除的意见，经查，被告人周文瑜在上述销售过程中，虚设销 售环节、侵吞差价，是一种侵害国家财产利益的犯罪行为，而在犯 罪过程中是无销售提成可言的，故辩护人的相关意见应予驳回。
　　　五、定案结论
　　　上海市南汇区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第93条 第2款、第271条、第82条第1款、第383条第1款、第384条第 1款、第56条第1款、第55条第1款，作出如下判决：
　　　被告人周文瑜犯贪污罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利 3年，没收财产人民币11万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑3年 6个月。决定执行有期徒刑13年6个月，剥夺政治权利3年，没收 财产人民币11万元。
　　　被告人周文瑜退缴在案的犯罪所得发还被害单位。
　　　六、法理解说
　　　本案公诉机关指控被告人周文瑜犯贪污罪共有十节事实，笔者 选取了其中比较典型、争议颇大的一节，即第（六）节加以评析。 在该节犯罪事实中，被告人周文瑜没有采用伪造单据套取现金或者 虚报冒领侵吞公款等传统手段进行贪污，而是采取虚设中间经销环 节侵吞本国有企业应得利润的方式实现其犯罪目的。对于这种行为 如何定性，在办理中存在分歧。
　　　意见一：被告人周文瑜的此行为构成非法经营同类营业罪。所 谓非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职 务便利，自己经营或者为他人经营与其所供职公司、企业同类的营 业，获得非法利益，数额巨大的行为。能够构成本罪的犯罪主体应 当是拥有竞业禁止义务的人，即是拥有某些方面竞业管理职权，掌 握了所任公司、企业的产、供、销、人事等某一环节的人。本案被 告人周文瑜虚设经营中间环节重阳经营部，从任职的水工厂低价买 入产品后高价转手卖给客户，从中获取销售差价，其行为破坏了社 会主义市场经济秩序，构成非法经营同类营业罪。
　　　意见二 ：被告人周文瑜此行为构成贪污罪。所谓贪污罪，是指 国家工作人员利用职务上的便利以侵吞、窃取、骗取或者以其他手 段非法占有公共财物的行为。本节案情中被告人周文瑜利用担任国 有企业厂长职务之便，虚设经营中间环节，中途截留、侵吞国有企 业应得利润9485.36元。其行为特征完全符合贪污罪的构成要件。
　　　1.从犯罪主体而言，贪污罪的主体为特殊主体，指在国家机 关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作，或在非国有公 司、企业、事业单位、社会团体中依法从事公务的人员，被告人周 文瑜作为国有企业（法人）水星厂、水工厂从事公务的负责人，完
　　　全符合贪污罪的主体规定。
　　　从犯罪主观方面而言，贪污罪的主观方面表现为故意，且 只能是直接故意。本案被告人周文瑜，从其所在国有企业买入设备 后通过虚设的中间环节重阳经营部转手卖给客户单位，属于硬性的 增加中间环节行为。在市场经济条件下追求利润的最大化是企业经 营的目的，周文瑜之所为实质上是人为地割断了所在国有企业与客 户单位的直接联系，使企业应得的最大利润被重阳经营部截留，进 而被周文瑜所占有。因此，周文瑜在经营中故意设立中间环节就是 为了获取本应属国有企业应得之利润，即其明知自己虚设经营中间 环节截留货款的行为会发生非法占有国有财物的结果，且其主观意 愿是希望这种结果的发生，故符合贪污罪的主观规定。由此，我们
可以得出虚设经营中间环节贪污行为的特征之 主观故意。行
为人为实施贪污犯罪而人为设立中间经销环节，是行为人凭自己的 意志决定的，具有主观故意性，其目的是为了获取本国有企业的利 润和公款。根据企业日常经营业务，行为人通过虚设经营中间环节 获取本国有企业利润和公款途径有两个：一是凭着本企业产品优 势，在销售业务事先向客户言明本企业产品由中间环节单位对外开 展销售业务或者谎称中间环节，中间环节单位又将产品卖给客户的 假象。两次交易产生的差价，也就自然而然地落入中间环节单位之 手。显然，这个差价是人为制造的，原应归于国有企业的利润，行 为人利用职务之便，从经营环节中硬性截留。二是在采购业务中， 对外以该国有企业名义进行采购，待与供货单位商定货物品种、价 格后，由中间环节单位出面购入货物后以高于前者的价格转手卖给 该国有企业，故该中间环节系行为人故意增设的。
　　　从犯罪客观方面而言，贪污罪的客观方面表现为行为人利 用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物的 行为，包括：
　　　(1)行为人利用职务上的便利。利用职务上的便利，是指行为 人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理 共财物所形成的便利条件。本案被告人周文瑜在开展经销业务过程
中，以本人所在的国有企业的名义与客户单位就产品的规格、数量 及价格商洽后，为了从中获取非法利润，他把朋友开设的重阳经营 部纳入经营环节中，先将本企业的产品以低于客户单位的买价而又 不亏本的较低价格卖给重阳经营部，再向客户谎称重阳系其单位的 下属企业，由重阳经营部与客户单位以原先谈妥的价格签订合同， 最后，再从重阳经营部里将这些差价非法占为己有。试想，周文瑜 若非本国有企业的负责人，又无权经销本企业的产品，他又有何机 会获取这些差价以侵吞本国有企业的应得利润昵？
由此，我们可以得出虚设经营中间环节贪污行为的特征之

的支持。具体表现为在经营活动中，行为人利用职务便利，在自己 负责开展国有企业某一业务活动过程中，故意设置中间环节，表面 上看仿佛中间环节单位与本企业的业务活动是正常往来，实际上却 是在国有企业的经营活动中故意增加一道多余的经营流转环节，从 而为行为人利用职务便利，截留侵吞本企业应得利润和公款的犯罪 活动创造机会。特征之三——虚设经营中间环节贪污行为的客观多 余性。国有企业在正常的销售、采购业务过程中，经营业务的双方 可以是直接发生关系，也可以是间接发生关系。间接发生的业务关 系意味着有中间环节的介入，它在商品流通中起着牵线搭桥的作 用。然而，本案被告人周文瑜在本国有企业经营活动中增设的中间 环节重阳经营部都是虚假的，即这个中间环节不是在经营中自然产 生的，而是周文瑜人为地增加进去的，是虚假的、多余的。从本案 的证据来看，充分印证了这个特征：第业务活动超越了重阳经 营部的经营范围，从重阳经营部的营业执照反映出其经营范围中并 没有销售电容柜、母线槽等业务内容；第二，重阳经营部作为经营 环节之一既不享有业务活动中获取的利润，也不承担任何经营风险 责任。被告人周文瑜以做生意为名，让经营部代开发票，有关货款 解入经营部后，税金由周承担，余款由周领取；有关合同中其签名 和经营部的盖章，均是经营部的负责人碍于朋友情面应周文瑜的要 求所为。
　　　行为人非法占有国有财物或非国有单位财物的方式，该方 式包括侵吞或侵占、窃取、骗取和其他手段，如公款私存、利用回 扣非法占有公款等。本案被告人周文瑜利用虚设的经营环节重阳经 营部，从本国有企业低价买入产品后又以高价卖于客户单位，后即 从重阳经营部账上领取销售差价，扣除重阳代缴的税金后占为己 有。由此，我们可以得出虚设经营中间环节贪污行为的特征之 四——差额利润被行为人非法占有。虚设经营中间环节的利润归行 为人。行为人对获取的社会公共财产作如何处置，也会影响到案件 的定性，即此罪与彼罪的问题。贪污犯罪要求行为人必须将公共财 产占为己有。行为人虚设经营中间环节所获取的利润归行为人所有 或受其支配，符合贪污罪的构成要件。
　　　行为人所实施的贪污行为，属于数额较大或者说情节严 重。刑法第383条第4项规定^个人贪污不满5000元，情节较重 的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或 者上级主管机关酌情给予行政处分。"贪污数额是否达到5000元或 者贪污行为结果是否属于"情节严重"两项结果，亦属本罪客观方 面的重要内容。本案被告人周文瑜利用职务上的便利，侵吞本单位 的钱财合计人民币49万余元（其中贪污罪的第六节事实中法院就 予以认定其贪污9485.36元），符合贪污罪构成要件的规定。
　　　从犯罪客体而言，贪污罪的客体为复杂客体，即国家的廉 政制度和公共（国有）财物或非国有单位财物的所有权。本案被告 人周文瑜担任国有企业负责人及受国有企业委派在中外合资经营企 业担任负责人，获取国有企业应得利润，损害了公职人员应有的廉 洁性，腐蚀了国家干部队伍，侵犯了水工厂等国有企业的财物所有 权，符合本罪的客体规定。
　　　被告人周文瑜的行为完全符合贪污罪的构成要件，本案的判决 采纳了此种意见。值得一提是，虚设经营中间环节贪污行为所表现 出的主观故意性、职务便利性、客观多余性和差额利润为行为人非 法占有这四个特征充分揭示了此种行为隐蔽性和社会危害性，在司 法实践中对行为人的这种行为要多加关注。
　　　此外，要提及的另一个争议焦点是本节犯罪事实中被告人周文 瑜缴纳的税款应否从贪污数额中予以扣除，审理中亦存在分歧。
　　　第一种意见认为，被告人周文瑜虚设经营中间环节进行贪污的 实质，就是他将国有企业与客户单位本应直接发生的业务经营关系 人为地割裂开来，增设重阳经营部后形成两个买卖关系，这样做能 从中截留销售差价，造成重阳经营部必须向国家缴纳税款。该笔税 款应是被告人周文瑜实现犯罪目的必须支出的费用，属于犯罪的成 本，故应由周文瑜承担，而不能从贪污总额中予以扣除。
　　　第二种意见认为，根据刑法第382条的规定，构成贪污罪的要 件之_就是行为人非法占有公共财物，现本案被告人周文瑜事实上 并未占有税款，所以应从贪污总额中扣除。这里所指的"非法占 有"既不是指非法实施民法意义上的所有权中的单纯占有，也不是 一般行为意义上的单纯持有，而是指行为人非法占据公共（国有） 财物完整所有权，即已转公为私，获得了对财物的实际控制权。非 法占有体现在犯罪构成要件上就是犯罪结果的发生，犯罪结果发生 的客观标志则是行为人获得对公共财物的实际控制权。所谓实际控 制，是指行为人能够支配处理该财物，并无时间长短的要求，也不 要求行为人实际上已经利用了该财物。本案所指的税款并未被周文 瑜实际占有，客观方面不具备"非法占有"的行为特征。况且假设 没有重阳经营部作为中间人介入，由水工厂等国有企业与客户单位 直接形成买卖关系的情况下，水工厂仍需缴纳这部分税款（有可能 由于适用税率的不同造成纳税额不同），所以将这笔税款予以扣除 亦是合理的。本案的判决采纳了这种意见。