王旭非法经营案—非法经营罪认定中的法条竞合问题 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-10 08:40) 点击：103 |
| 王旭非法经营案—非法经营罪认定中的法条竞合问题 一、基本情况 案由：非法经营 被告人：王旭，男，34岁，汉族，上海市人，无业。2003年2月15日因本案被逮捕。 二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实 2003年丨月11日晚，被告人王旭在不具备销售音像制品资格的情况下，伙同他人从广东飞仕影音有限公司（以下简称飞仕公司）购进10万张非法音像制品《英雄》VCD影碟，并将其中9万余张非法销售给他人。案发后，公安机关查获并扣押了未销售的7605张《英雄》VCD影碟。据此，上海市人民检察院第一分院指控被告人王旭的行为构成非法经营罪，请求依法判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人王旭对检察机关指控的犯罪事实没有异议，但辩称其系受承包上海锦乐音像商行（以下简 称锦乐商行）的弟弟王东委托，以锦乐商行的名义与飞仕公司上海代表处的华葆鸿洽谈有关《英雄》VCD影碟的购销事宜，故其有合法资格和手续，不构成非法经营罪。 辩护人除同意被告人的上述辩解外，另认为王旭的行为应构成销售侵权复制品罪而非非法经营罪。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 上海市第一中级人民法院经公开审理查明： 2000年1月，被告人王旭之弟王东与锦乐商行签订《承办协议》，约定由锦乐商行提供必要的合法经营手续和一个银行账号，由王东承包锦乐商行并拥有相应产权，时间至2006年12月30日止。2002年6月和9月，工商行政管理部门和文化行政部门按修订后的《音像制品管理条例》重新核发了锦乐商行的音像制品零售、出租资格。 2002年11月，广东伟佳音像制品有限公司（以下简称伟佳公司）以竞拍方式取得《英雄》VCD/DVD影碟在中国大陆的音像版权。飞仕公司与伟佳公司协议约定共同拥有上述音像版权，并办理f著作权登记手续。此后，由于电影《英雄》在放映过程中发生拷贝被盗事件，飞仕公司、伟佳公司遂违规以广州音像出版社的名义在全国销售其违约复制的《英雄》VCD影碟。 2003年1月初，被告人王旭在不知上述事实的情况下，受王东委托以锦乐商行名义与飞仕公司上海办事处工作人员华葆鸿洽谈有关《英雄》VCD影碟的购销事宜，双方口头约定由飞仕公司以每套人民币7元的价格向王销售5万套共计10万张《英雄》VCD影碟。嗣后，王旭将货款35万元人民币支付给飞仕公司。同月11曰晚，王旭将飞仕公司提供的没有防伪标识等正版包装的5万套《英雄》VCD影碟运至仓库，并将其中4万余套以每套7.4元或7.5元的价格出售。次日，公安机关将王旭抓获，扣押了未销售的7605张影碟以及其他DVD影碟，缴获已销售的2000张影碟。 (二）认定犯罪证据 上述事实有下列证据证明： 证人证言 出庭证人王东、张思格和孟晓波以及未出庭证人华葆鸿证实，被告人王旭是受T.东委托以锦乐商行名义与飞仕公司洽谈《英雄》VCD影碟购销事宜。 未出庭证人朱川利、倪永康证实，被告人王旭将《英雄》VCD影碟存放在仓库内并进行批发销售。 未出庭证人金光辉、俞政伟证实两人分别从被告人王旭处购得《英雄》VCD影碟。 书证 《承包协议》、锦乐商行的《音像制品经营许可证》和《营业执照》证实王东承包经营锦乐商行以及锦乐商行拥有音像制品的零售、出租经营许可资格。 《著作权登记证书》证实飞仕公司拥有《英雄》VCD/DVD影碟在中国大陆境内的音像版权。 《广东音像城音像制品发货清单》和《音像制品供货审核证明》证实飞仕公司向王旭销售《英雄》VCD影碟。 浦发银行《个人业务回单》、《东方卡交易历史明细清单》证实被告人王旭向飞仕公司支付货款。 《扣押物品清单》、《上海市音像制品鉴定书》证实被查获的7605张《英雄》VCD影碟和其他DVD影碟系违法音像制品。 被告人供述 被告人王旭对从飞仕公司购进10万张《英雄》VCD影碟并予以销售的事实供认不讳。 四、判案理由 上海市第一中级人民法院认为，从被告人王旭与飞仕公司洽谈购销涉案影碟的数量、销售场所以及销售方式来看，应认定王旭的行为系批发。现有证据证实锦乐商行具有音像制品的零售、出租资格，但不具有批发资格。而王旭在本案中系受王东委托以锦乐商行名义从亊有关购销亊宜，故应认定王旭具有音像制品的零售和出租资格，但不具有批发资格。由于音像制品是国家限制经营的商品，任何个人或单位都必须依法取得文化行政部门的许可才能从亊音像制品的批发、零售和出租等经营活动。其中，批发资格须经省级政府文化行政部门审批，且在资金、场地和人员等方面的要求均高于零售和出租资格，对于擯自从亊音像制品的批发构成犯罪的，应当以非法经营罪追究其刑亊责任。被告人王旭在不具备音像制品批发资格的情况下，为牟取非法利益攛自批发《英雄〉VCD影碟9万余张，非法经营数额达人民币34万余元，构成非法经营罪。 关于辩护人提出王旭的行为构成销售侵权复制品罪的辩护意见，法院认为，刑法第225条规定的非法经营罪和第218条规定的销售侵权复制品罪这两个罪名在一般情况下并不存在包容关系，但砝于本案被告人既没有合法的音像制品批发经营资格，又销售侵权复制品，触犯了非法经?营罪和销售侵权复制品两罪，形成法条竞合。依照刑法理论中有关法条竞合的法律适用原则，本案应以非法经营罪对被告人定罪量刑，辩护人的意见不予采纳。 五、定案结论 上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第225条第4项和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条之规定，作出如下判决： 被告人王旭犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币2万元。 査获的《英雄》VCD影碟等均予没收，犯罪所得予以追缴。 六、法理解说 本案涉及到非法经营罪与销售侵权复制品罪的法条竞合问题。 笔者认为，本案被告人王旭的行为构成非法经营罪。本案中，被告人王旭具有音像制品的零售和出租资格，但无批发资格，其从事的却是批发业务。被告人王旭从飞仕公司购入的涉案影碟多达10万张，货款金额35万元，这些涉案影碟又存放在仓库中进行批发销售，销售数量达9万余张，销售金额34万余元。因此，根据 《音像制品管理条例》和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若千问题的解释》的有关规定，对于非法从事音像制品的发行业务，严重扰乱市场秩序的行为，可依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。显然，本案被告人王旭违反《音像制品管理条例》，揸自批发销售《英雄》VCD影碟9万余张，非法经营数额达34万余元的行为，构成非法经营罪。 同时，被告人王旭亦构成销售侵权复制品罪。本案中，飞仕公司与伟佳公司拥有《英雄》VCD/DVD影碟的中国大陆音像版权，是合法的著作权人，但是两公司在电影《英雄》发生拷贝被盗事件后却销售违约复制的《英雄》VCD影碟，故飞仕公司销售给被告人王旭的是违法音像制品。王旭将没有防伪标识等正版包装的涉案影碟运至仓库并批发销售给他人，显系明知该影碟为侵权音像制品。根据刑法第218条的规定，被告人王旭为牟取利益，明知是侵权复制品而予销售，违法所得数额巨大，构成侵权复制品罪。 被告人王旭跃构成刑法第225条规定的非法经营罪，又构成第218条规定的销售侵权复制品罪，属法条竞合形态，应按照法条竞合原理来解决法律适用问题。法条竞合又称法规竞合，是指一个行为同时触犯了数个分则性刑法条文，而该数个条文之间又存在包容关系，即重合或交叉关系，只能适用其中一个法条而排除其他法条的情况。其中某一条文的内容全部包含于另一条文内容中的即为重合关系；两个条文内容部分相同的则为交叉关系。从本质上看，法条竞合是客观存在的竞合，是单纯的一罪，只是由于客观存在的法律条文之间的复杂规定而致使不同罪名的数个法条发生竞合。我国刑法中法条竞合的法律适用原则主要有：（丨）特别法优于普通法； (2)全部法吸收部分法；（3)实害法吸收危险犯法；（4)重法优于轻法。 为了更好地解决本案涉及的非法经营罪与销售侵权复制品罪的法条竞合问题，我们有必要考察一下刑法规定这两个罪的立法目的：销售侵权复制品罪的设立目的在于禁止销售侵犯他人著作权的 作品，强调的是行为对象的侵权性；而非法经营罪的设立則是为了保护市场管理活动，包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。市场准入秩序是禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的是行为人主体资格的非法性。销售侵权复制品这一行为达到严重扰乱市场秩序的程度即可构成非法经营罪。同时，虽然销售侵权复制品罪与非法经营罪侵犯的同类客体都是社会主义市场经济秩序，但是个罪侵犯的直接客体却存在着差异：销售侵权复制品罪侵犯的客体是国家对文化市场的管理秩序、著作权人对其作品依法享有的著作权和邻接权人对其出版作品享有的权利；而非法经营罪侵犯的客体是市场交易的正常秩序，是由国家专卖制度和国家外贸制度规定形成的，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，非法经营罪的保护对象是国家在一定阶段为了国民经济的健康发展，维护国家、人民的利益而规定的在一定时期内实行专营或限制经营的物品。 从上述分析可知，这两个罪名之间存在着内容交叉的包容关系，两者构成法条竞合形态。根据法条竞合的表现形态和竞合法条所规定的法定刑幅度，应主要选择适用重法优于轻法、特别法优于普通法两个原则。若适用特别法优于普通法的原則有悖于罪刑相适应的刑法基本原则，则应适用重法，排斥适用轻法。通常，竞合法条之间为交叉关系的优先适用重法优于轻法原则。?本案涉及的竞合法条之间为交叉关系，宜适用重法优于轻法原则。比较非法经营罪和销售侵权复制品罪的法定刑幅度，后者的法定最高刑仅为3年 ①参见《法律辞典》，法律出版社2003年版，第282页。另根据中国政法大学出版社出版的苏惠渔教授主编的《刑法学》一书，法条竞合就是特别法和普通法的关系，当?行为同时符合相异法律之间的普通法与特别法规定的犯罪构成时，应严格运用特别法优于普通法原则。但在一行为同时符合同一法律的普通法条与特别法条规定的犯罪构成时，应根据不同情况，分别适用迕通法优丁-特别法、重法优于轻法原则。通常情况适用特别法优于符通法原则，特殊情况下应适用重法优千轻法原则。这荦.的特殊情况有二：-?指法律明文规定了重罪定罪量刑的情况；二指法律虽未明文规定，但未作禁止规定，且按特别法定罪量刑不能做到罪刑相适应的情况。 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。前者重于后者，故法院以非法经营罪对被告人王旭定罪量刑是正确的。 |
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