金沙灵塔园开发有限公司非法经营案—非法经营罪中的犯罪对象之认定 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-09 09:30) 点击：101 |
| 金沙灵塔园开发有限公司非法经营案—非法经营罪中的犯罪对象之认定 —、基本情况 案由：非法经营 被告单位：广东省东莞市金沙灵塔园开发有限公司（以下简称金沙公司）。 被告人：钱景德，男，41岁，汉族，江苏省苏州市人，原金沙公司总经理。2002年4月30曰因本案被逮捕。 被告人：潘军，男，51岁，汉族，江苏省苏州市人，原金沙公司副总经理。2003年4月30日因本案被逮捕。 被告人：郑安健，男，52岁，汉族，江苏省苏州市人，原金沙公司副总经理。2003年1月14曰因本案被逮捕。 被告人：王少匡，男，49岁，汉族，广东省东莞市人，原金沙公司副总经理。2002年8月22日因本案被逮捕。 被告人：袁韬，男，39岁，汉族，湖北省荆州市人，原金沙公司副总经理。2002年8月22日因本案被逮捕。 被告人:陈志广，男，41岁，汉族，广东省肇庆市人，原金沙公司副总经理。2002年11月8日因本案被逮捕。 被告人：叶梦一，男，59岁，汉族，江苏省苏州市人，原金沙公司营销总监。2003年4月30H因本案被逮捕。 被告人:赵振忠，男，38岁，汉族，广东省东莞市人，原金沙公司侨务楼分公司经理。2002年10月29日因本案被逮捕。 二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实 被告单位金沙公司是经营殡葬服务的法人，由被告人钱景德、郑安健、潘军合伙投资并承包经营，被告人叶梦一、王少匡、袁韬、陈志广、赵振忠为直接责任人员。1997年7月，金沙公司未经批准擅自定价预售灵塔位，并进行异地销售，在购买者未提供死亡证明或火化证明的情况下，仅凭身份证就无限制地向单个购买者销售多个灵塔位。同时，金沙公司人为定期提高价格，向购买者承诺购买一年后可以升值并办理转让灵塔位，制造灵塔位不断升值和可投资获利的假象，引发灵塔位的炒买炒卖现象，严重败坏社会风气，扰乱了经济秩序，给社会带来不稳定因素。据此，广东省东莞市市区人民检察院指控被告单位金沙公司及八名被告人构成非法经营罪，请求依法判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告单位金沙公司和八名被告人的答辩及其辩护人的辩护意见，主要集中在是否构成非法经营罪上。同时，认为本案与惠州的唐京案有相似之处，鉴于唐京案以民事结案，不宜将本案交付刑事审判。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 广东省东莞市人民法院经公开审理查明： 被告单位金沙公司，由被告人钱景德、郑安健、潘军合伙投资并承包经营，是经营殡葬服务的法人。金沙公司各分公司及服务处、联络处采用“销售人员销售灵塔位时多层发展，向下层层提成”方法提高业务员销售积极性。业务员则打着“殡葬改革”、“东莞市民政局沙田镇府主办”的旗号，以“购置塔位期满一年后可委托（金沙公司）办理出让、转售”和金沙公司自行制定的各种类型塔位价格及定期提升价位信息参考表等髙回报为诱饵，误导市民把购买灵塔位作为投资手段，导致社会各阶层群体炒买炒卖灵塔位，其中不乏离退休人员、孤寡老人，造成r恶劣影响。金沙公司在获批准营业前就于1997年7月开始擠自自行定价预售灵塔位，未经当地民政部门批准进行异地销售，'并采用承诺、升值销售等方式，违反了国家有关规定。 国家民政部早在1997年12月2日就下发了民电（97)231号《关于禁止利用骨灰存放设施进行不正当营销活动的通知》，广东省民政厅也针对金沙公司的违法经营情况专门于同年12月23日发出了粤民字（1997)59号《关于对东莞市金沙灵塔园预售灵塔位问题处理的通知》，责令金沙公司立即停止预售灵塔位的一切活动，进行整顿，消除违法销售带来的影响。此后，各级民政部门又多次发文要求金沙公司整顿违法经营灵塔位行为，并传达了《民政部关于进一步加强公墓管理的意见》，明确指出灵塔位属限制买卖物品，三令五申要求金沙公司严格依照《殡葬管理条例》及有关规定，规范灵塔位经营销售活动。然而，被告单位金沙公司依然置若罔闻，我行我素，不彻底改变其违法营销行为。后，广东省东莞巾公安机关根据群众报案，展开抓捕行动，抓获八名被告人。 (二）认定犯罪证据 上述事实有下列证据证明： 被告人供述 被告人承认犯罪事实。 证人证言 证人李煌国等1100多人证实被告单位金沙公司及八名被告人非法经营的事实。 书证 金沙公司的塔位购置合同及票据、价目表等证实金沙公司人为定期升值、误导宜传灵塔位的投资功能，非法经营。 审计报告，证实金沙公司销售灵塔位的收人、转让兑现、提成、利润、资金去向、客户等明细情况。 扣押物品清单，证实公安机关依法冻结的涉案银行资金、扣押的涉案房产、赃物等情况。 四、判案理由 广东省东莞市人民法院认为，被告单位金沙公司违反国家有关规定，将属于限制买卖物品的存放骨灰的灵塔位混同为一般商品，以牟取高额利润为目的，公开车社会上夸大宣传进行预售、炒买炒卖，诱导群众作为投资方式购买，严重扰乱了市场秩序，损害群众利益，造成了恶劣影响，情节特别严重，构成了非法经营罪，依法除应对犯罪单位金沙公司予以罚金刑处罚外，还应依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 被告单位金沙公司是经主管部门批准并依法经工商登记注册成立的法人企业，金沙公司销售灵塔位的非法经营行为，是由公司主管人员共同商议决策的，对外均是以公司名义经营，非法所得除支付业务提成外，部分资金用于公司经营及固定资产投资和工程建设；金沙公司在1997年就因预售、异地销售、炒买炒卖等违法行为被国家主管部门查处，金沙公司也因此作出了书面检查，因此，其对非法经营的违法性是明知的，具有犯罪故意。因此，本案的整体性质符合单位犯罪的特征，属于被告单位金沙公司的单位犯罪行为。 被告人钱景德、潘军、郑安健共同出资经营金沙公司，是该公司的实际经营者，对公司的经营活动具有决策权。被告人叶梦一身为公司市场营销总监，协助上述三被告人制定金沙公司的营销策略，直接指导业务员培训、销售及宣传，对公司的经营决策具有关键作用。上述四被告人属于金沙公司非法经营单位犯罪中的直接负责的主管人员，均构成非法经营罪，依法应予以刑罚处罚。王少 匡、袁韬、陈志广、赵振忠分别在金沙公司及下属分公司或业务处任职，按照总公司制定的营销策略，直接实施灵塔位的非法销售活动，上述四被告人属于单位犯罪中的其他直接责任人员，均构成了非法经营罪，依法应予以刑罚处罚。 公诉机关指控被告单位金沙公司，被告人钱景德、潘军、郑安健、叶梦一、袁韬、王少匡、陈志广、赵振忠犯非法经营罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。 五、定案结论 广东省东莞市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第225条、第23〗条、第26条第1、4款、第27条、第64条、第53条，判决如下： 被告单位东莞市金沙灵塔园犯非法经营罪，判处罚金人民币1亿元； 八名被告人犯非法经营罪，分别判处有期徒刑1年至8年，并处罚金； 追缴各被告人的非法所得。 六、法理解说 本案的焦点实际在于对灵塔位是否属于专营、专卖物品或限制买卖物品的性质认定上。解决了这个问题，金沙公司是否构成非法经营罪的问题迎刃而解。正确理解和掌握刑法第225条中规定的犯罪对象，有助于准确适用非法经营罪。对此，我们将结合本案进行 探讨。 我国刑法第225条中明确规定了几种非法经营行为的犯罪对象。后因刑法修正案的出台，增加一项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险血务的”，实际将该条对具体非法经营行为的规定扩大到四项，其犯罪对象的范围也相应有所扩大。由于大家对证券、期货或者保险业务一般较为熟悉，这里我们着重分析前两项的规定。 其中，第（一）项规定的“专营、专卖物品”，是指法律、行政法规规定只允许特定部门或者单位经营的物品，如烟草、食盐、 金银、责重金属等。所谓“其他限制买卖物品”，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品，如棉花、易燃易爆物品、药品、化肥、农药等。认定一类物品是否属于专营、专卖物品或限制买卖物品，主要看一是否有相应的法律、行政法规加以明确规定；二看是否需要经过国家有关主管部门的批准并发给经营许可证。以食盐为例，国务院先后颁布了《鈦业管理条例》、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》和《食盐专营办法》等一系列法规，对食盐实行专营管理、定点生产和批发许可证制度。据此，可以认定食盐为专营物品0 第（二）项规定的“进出口许可证”，主要是指平时所称的进出口配额批件、进出口许可证等。它是国家根据国内经济发展的需要，对于对外贸易所采取的一项宏观调控手段，因此不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。所谓“进出口原产地证明”，是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证，也是进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口差别待遇的凭证，在对外贸易中有重要意义。进出口配顧许可证、进出口原产地证明不是商品，不准买卖从中渔利。“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，主要是指经营国家专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的许可证和批准文件，如烟草、民用爆炸物品、重要农用生产资料经营许可证、危险品运输许可证，等等。 具体到本案，分析灵塔位是否属于非法经营罪的犯罪对象，需要考察相关的法律或行政法规。为规范殡葬服务业，作为国务院授权管理殡葬改革的机关，民政部早在1997年12月2曰就发出了《关于禁止利用骨灰存放设施进行不正当营销活动的通知》，强调指出：“骨灰存放设施不是一般的商品，要根据当事人提供的死亡者的证明，办理购买和使用手续。公墓（塔陵园）不得预售、传销和炒买炒卖；购买者不得私自转让、买卖。公墓（塔陵园）原則上不在异地设立办事处或销售点。”1998年丨月6日民政部《关于加强公墓管理的意见》也明确规定骨灰存放设施不是一般的商品，要根 据当事人提供的死亡者证明，办理购买和使用手续，不得进行预售、传销和炒买炒卖等违法活动。据此，笔者认为，灵塔位作为存放先人骨灰的设施，应纳入限制买卖物品的范畴，购买的目的应是使用而非炒卖。为配合我国的殡葬改革由土葬改为火葬的需要，满足人民群众在殡葬改革后对于灵塔位的需求，我国将殡葬服务推向企业经营化。炒买炒卖灵塔位显然亵渎了人民群众对先人的感情，敗坏社会风气，破坏公序良俗——这与推进殡葬改革的初衷是相悖的。 本案中，被告单位金沙公司的非法经营行为完全背离了殡葬改革的初衷，人为引导炒买炒卖灵塔位；经主管部门三令五申，仍不知悔改，已对公序良俗、人民利益构成了事实上的巨大危害，完全符合犯罪的要求，应予制裁。广东省东莞市人民法院认定金沙公司犯非法经营罪是正确的，是符合现阶段社会发展的现实的。 需要说明的是，专营、专卖物品，尤其是限制买卖物品，具有很强的时间性，会随着社会经济形势的发展而有所变化。今天是一般商品的某类物品，有可能因国家政策的调整而成为限制买卖物品，反之亦然，这是我们在理解和认定专营、专卖物品，尤其是哏制买卖物品时应当格外注意的。同样，由于我国已经加入WTO，会根据约定逐步放开某些领域或行业在进出口贸易方面的限制，导致某些现在严格控制和批准的进出口配额枇件或进出口许可证也可能不再成为必要，从而在一定程度上影响着本罪犯罪对象的变化。如最近商务部发出通知，称自2005年1月丨日起，不再对汽车及其关键件实行进口配额、许可证管理。将本案与辨护人提到的惠州唐京案进行比较，也可以清晰地看到这一点u 两案有许多相类似的地方，都是将灵塔位等同一般商品进行炒买炒卖，引起了不良的社会后果，但二者在定性上存在很大的差别。唐京案主要发生在1994年至1997年间，由于唐京公司炒买炒卖灵塔位在一定程度上损害了群众利益，引发了社会不安定的因素，引起国家有关部n的重视后釆取措施予以制止。但是，这段时间里的相关法规不明确，在当时的情况下无法认定灵塔位属于限制 买卖物品，所以最高人民法院将其认定为民事案件是有道理的，也是正确的。此后，民政部根据出现的新情况和经济发展的形势需要，相继于1997年12月2日发出《关于禁止利用骨灰存放设施进行不正当营销活动的通知?，1998年1月6日发布《关于加强公墓管理的意见》，明确规定了骨灰存放设施不是一般的商品，要根据当事人提供的死亡者证明，办理购买和使用手续，不得进行预售、传销和炒买炒卖等违法活动n此时，由于已有相应的行政法规加以规范，灵塔位被定性为限制买卖物品，其性质的变化导致了两案的处理结果截然不同。本案发生的时间跨度比较大，从1997年7月就已经开始。在上述规定出台后，被告单位金沙公司依然进行炒买炒卖灵塔位的非法经营活动，故法院认定其构成非法经营罪是正确 通过对两案的对比说明，法律作为相对保守、稳定的调整工具，如何解决在社会、经济快速变革中产生的新问题，是法律进化过程中的重大理论课题。时代进步、社会变革、经济发展，要求法律在不同时期作出不同的调整，只有不断与时俱进，法律才能充分发挥其应有作用。我们要时刻注意把握法律的精神实质与社会需求、政策导向之间的联系，通过法律适用与社会发展的互动，才能贯彻依法治国的方针大略，使法律真正成为社会发展的助推器。 |
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