卢遂旸职务侵占案一群众性自治组织的性质的认定 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-08 08:07) 点击：160 |
| 卢遂旸职务侵占案一群众性自治组织的性质的认定 -、基本情况 案由：职务侵占 被告人：卢遂旸，男，1961年4月2曰生，汉 族，出生地上海市，中专文化，系个体工商户，住 上海市虹光小区航东路。1997年1月27曰因本案 被逮捕。 二、诉辩主张 (-)人民检察院指控事实 上海市闵行区人民检察院指控：1997年3月， 上海市闵行区虹光小区成立上海虹中房屋业主管理 委员会（以下简称业管会），负责该小区物业维修 基金的筹集、使用和管理。被告人卢遂旸经业主代 表大会推选，担任业管会执行秘书。其后业管会经 讨论，决定将基金存储升值。卢遂旸委托其友顾某 帮忙，顾又通过崔某与中国新技术创业投资公司上 海办事处信托一部（以下简称中创公司）经理楼某 联系，中创公司许以22%的存款年利息，卢得知 后向顾、崔表示业管会只要11%的利息，并要求中创公司提前支 取另11%的年息款。后商定由顾开办的上海众汇实业有限公司 (以下简称众汇公司）与中创公司签订咨询中介合同，中创公司以 支付咨询费的方式将44万元支付给卢等人。卢隐瞒上述事实，告 知业管会年息为11%。业管会于同年7月9日将200万元基金存人 中创公司。当日，卢遂旸与顾、崔从中创公司支取利息款44万元, 卢得款25万元，余款由顾、崔分占。据此，上海市闵行区人民检 察院认为，被告人卢遂旸的行为构成职务侵占罪。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 针对检察机关的指控，被告人卢遂旸辩称自己只是推荐，并未 经手这笔款，也无职务，另11%是中介费，具体由顾某操作的； 25万元是向顾借的，因此不构成犯罪。其辩护人提出指控被告人 所适用的法律错误，业管会不符合"其他单位"的条件，不是一个 单位，故被告人不具备构成职务侵占罪的主体身份；被告人没有主 管基金的权利和职责，也没有经手，故不能认定被告人利用职务便 利；中创公司与众汇公司的咨询中介的法律关系成立，该基金的所 有权归业主所有，而不属于业管会，因此被告人无罪。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 上海市闵行区人民法院经公开审理査明： 1997年3月，本区虹光小区经上海闵行区房屋土地管理局批 复同意设立上海虹中房屋业主管理委员会并取得业管会资质证书， 被告人卢遂旸系经业主代表大会选出的业管会委员，并担任执行秘 书。根据有关规定，业管会负责小区物业维修基金的使用、管理， 具体财务由小区物业公司财务代管。因该基金暂不需使用，业管会 讨论决定将该基金存储增值，并要求大家设法寻找家利率高于银 行的金融机构。卢遂旸便找到其朋友顾某帮忙，顾又通过崔联系了 中国新技术创业投资公司上海办事处信托一部的经理楼某，中创公 司许以22%的年息，卢遂旸则表示业管会只要11%的年息，并要 求将另11%的年息提前领取，大家可以分点好处。后经与楼某商 量，楼同意，并商定了具体支付办法。而卢遂旸隐瞒了上述实情， 只告知业管会有11%的利息，经业管会同意后，于同年7月9曰， 由物业公司财务员与业管会主任管某、被告人卢遂旸等人一起将 200万元维修基金存入中创公司，存期2年，年利率11%。又于当 日，中创公司与顾某私营的上海众汇实业有限公司签订了咨询中介 合同，由中创公司以咨询费名义支付给众汇公司本应属22%利息 中的11%款计44万元，众汇公司开出44万元的发票，嗣后，顾某 先后共给了卢遂旸25万元，余款由顾、崔分得。案发后追回款40 万J元。 (二）认定犯罪证据 上述事实，由下列证据证实： 物证、书证 虹光业管会设立的批件及业管会章程、文件，证实虹中业 管会系合法设立及业管会的职能。 楼某与顾某签订的咨询中介合同，证实由中创公司付给众 汇公司咨询服务费。 公安机关的物品扣押清单，证实已追回款40万元，其中 从卢遂旸处追缴25万元。 中创公司的信托存款单证实虹中业管会存款200万元。 银行进账单和众汇公司的发票证明众汇公司收到中创公司 的咨询服务费44万元。 证人证言 管某的证言证实业管会决定将维修基金增值，后由卢遂旸 联系的中创公司许以11%的年息，经同意后将200万元存入中创公 司的情况。 顾某的证言证实其受卢遂旸之托，通过崔某联系了中创公 司，并按卢遂旸的要求，以顾某与中创公司签咨询中介合同的形式 提取44万元的情况。 崔某的证言证实其受顾之托，联系了中创公司，并按卢遂 旸的要求，以顾某与中创公司签咨询中介合同的形式提取44万元 的情况。 楼某的证言证实崔某介绍来的这笔存款，商定利息为 22%,但他们提出要提前支取11%的利息。 被告人供述和辩解 被告人卢遂旸对收到顾某25万元的事实供认不讳。 四、判案理由 上海市闵行区人民法院认为，被告人卢遂旸身为业管会成员， 受业管会委托，在经手对物业维修基金的存款过程中，利用职务便 利，侵吞该基金所孳生的利息款，数额巨大，其行为已构成犯罪。 理由如下： 业管会系经国家行政主管机关批准合法成立的自治管理组 织，且对物业维修基金负有筹集、使用和管理的职权。 物业维修基金的所有权虽属业主们所有，但业管会负责对 此款的集中管理和使用，根据刑法第91条第2款的规定，应视为 公共财产。 被告人联系和经手将维修基金存入中创公司，是根据业管 会的要求而实施的_项特定的职务行为。 众汇公司与中创公司签订的咨询中介合同是虚构的形式， 是被告人等人为了非法占有利息款而恶意串通所采用的犯罪手段， 因此该法律关系不能成立。 本案行为发生于新刑法施行前，根据全国人大常委会《关于惩 治贪污罪贿赂罪的补充规定》，可以贪污罪追究刑事责任。但是按 照新刑法第271条第1款的规定，其行为则构成职务侵占罪。根据 新刑法第12条规定，对于新刑法施行前发生的行为在刑法施行后 处理的，应按从旧兼从轻原则适用法律。由于新刑法第271条规定 的职务侵占罪比贪污罪处刑更轻，因此，对被告人卢遂旸的行为应 认定为职务侵占罪。 鉴于此，检察机关的指控正确，本院应予确认。而被告人及其 辩护人提出的辩护理由和意见不能成立，本院不予采纳。对被告人 在案发后已全部退缴违法所得的情节，本院在量刑时予以酌情考 五、定案结论 上海市闵行区人民法院依照刑法第12条第1款、第271条第1 款、第64条之规定，作出如下判决： 被告人卢遂旸犯职务侵占罪，判处有期徒刑6年。 被告人卢遂旸等人退缴在案的违法所得40万元，返还给上 海虹中房屋业主管理委员会。 六、法理解说 闵行区法院的判决是正确的。 对卢遂旸侵占利息款属于职务行为及该行为的主观故意，我们 无不同意见。本案的分歧和争执焦点在于，业主管理委员会这一群 众性自治组织是否属于刑法第271条第1款所规定的"其他单位"。 由于这_分歧，因而对于本案的定性，出现了两种不同的意见。 第一种意见认为，卢遂旸不属于职务侵占罪的主体范围，因而 其行为不构成职务侵占罪。卢虽利用职务之便侵吞利息款，但由于 其所任职的业主管理委员会是群众性自治组织，而不属于职务侵占 罪所规定的"其他单位"的范畴，因此认定其涉嫌职务侵占罪缺乏 犯罪构成的主体要件，犯罪不能成立。主要理由是：职务侵占罪所 表述的"其他单位"是指除公司、企业之外的国家机关、社会团体 或者一个机关、团体的各个部门直属单位、附属单位等，即具有民 法上单位资格的非企业法人以及它们的下属部门，如学校、社会团 体等。而群众性自治组织只是一个组织体，它既不是事业单位，也 不是社会团体，因而谈不上是单位。尽管该组织体的成立需经一定 的法律程序和经有关部门批准方被认可，但从其工作形态看，只是 围绕居住小区业主的利益而开展活动，范围有限，因此不能成为职 务侵占罪中的"其他单位"，由此要认定卢遂旸涉嫌构成职务侵占 罪缺少主体要件，犯罪不能成立。 第二种意见认为，业主管理委员会属于职务侵占罪中的"其他 单位"范围，卢遂旸的行为涉嫌职务侵占罪。虽然业主管理委员会 属于群众性自治组织，但它是依法产生的社会组织体。这种社会组 织体尽管不具备民法上的单位资格，不是企业法人，也不是非企业 法人，但它们有一定的财产和自己的名称，是按照有关的法律程序 选举产生，并经政府有关机关批准，在社会的一定范围内从事着各 种民事活动，如业主委员会、居民委员会、村民小组等。由于法律 没有规定社会组织体必须进行核准登记，因此，群众自愿按法律程 序并以一定形式组成的非法人社会组织体，应当属于职务侵占罪中 "其他单位"的范畴，卢遂旸的行为也因此构成职务侵占罪。 我们赞同第二种意见。第一种意见将职务侵占罪中的"其他单 位"作了狭义的理解，范围过窄。我们认为：刑法第271条第1款 所规定的"其他单位"，不仅仅是人们通常所指的机关、团体以及 从属于一个机关、团体的下属部门，而是指广义上的具有法律意义 的组织、机构，它既包括非企业法人，同时还应当包括合法存在的 非法人社会组织体，即各种群众性自治组织。理由如下： 1.1997年刑法使用"单位"两字是不得已而为之的结果。单位 犯罪或者法人犯罪的争执已久。1987年通过的海关法，首次规定 了单位犯罪。随后，有20多个法律规定有单位犯罪。1997年刑法 沿用这_概念，"单位"被使用在具体条文当中。1997年刑法之所 以用单位而不是用法人，不仅仅是个简单的称谓，而涉及到犯罪主 体范围的确定。从司法实践看，非自然人实施危害社会的行为，并 非仅仅限于具有民法意义上的法人资格的单位。大量的非企业法人 以及它们的分支机构等所实施的危害社会的行为，往往比法人单位 更多。因此，如果1997年刑法采用法人，而不使用单位的话，势 必在立法上造成很大的缺漏，更谈不上科学合理。所以，刑事立法 在不得已的情况下使用了单位的概念。尽管"单位"这一非法律术 语在法条中的出现不尽科学，但其包含的范围却明显要比"法人" 范围宽泛得多，这样规定既适合中国国情，也有利于刑法的调整范 围趋于合理。 2.合法存在的非法人社会组织体，即群众自治组织可否成为 职务侵占罪中的其他单位，不能一概而论，而应考察其具体的内 容。非法人社会组织体，即群众自治组织既不是企业法人，也不是 非企业法人，而是合法并客观存在的一种群众组织。该群众自治组 织能否成为职务侵占罪中的其他单位，关键看该组织的实质内容。 我们认为，能够成为刑法上的其他单位的非法人社会组织体一般应 具备以下条件：其非法人社会组织体必须是根据我国的有关法 律法规，依法产生并经国家机关或有关部门批准。其二，该社会组 织体有自己的名称和具体的章程和组成人员。其活动代表了组织体 内绝大多数成员的意愿并是特定的职务活动。其三，非法人社会组 织体应当有一定的财产，且财产的权属归于特定的组织体全体成员 所共有，是公共财产。具备以上条件，非法人社会组织体应为职务 侵占罪中的其他单位所包容，属于新刑法第271条第1款所规定的 范围。社会组织体没有进行登记，使其不能成为法人，只能说明我 国的立法不完善，而不能就此认为，社会组织体因为没有进行登 记，从而将其排斥在职务侵占罪中的其他单位之外。如若这样，刑 法对公共财产的保护势必会大大削弱。 3.将非法人社会组织体即群众自治组织纳入其他单位于法有 据。从惩治职务犯罪的立法发展看，其主体是逐步加以扩大的。 1979年刑法中的贪污罪，对犯罪主体限制在"国家工作人员以及 受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员" 内。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 将犯罪主体扩大到"集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公 共财物的人员"，其中尤其是"其他经手、管理公共财物的人员" 的范围是很大的，最局人民法院、最局人民检察院在1989年所作 的司法解释中将"基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员 会）中经手、管理公共财物的人员"，视为"其他经手、管理公共 财物的人员"。可见，贪污罪的犯罪主体扩大后，群众性自治组织 的人员，已经成为贪污罪的主体范围。由于1997年刑法对贪污罪 的主体进行特殊规定，群众自治组织的人员被排除在贪污罪主体之 外，但它并不妨碍群众自治组织的人员可以成为职务侵占罪的主 体。理由是： (1)《补充规定》和"两高"的解释均将群众性自治组织中经 手、管理公共财物的人员规定为贪污罪的主体。虽说1997年刑法 将其排除在外，但不等于其不能成为职务侵占罪的主体。何况，职 务侵占罪是从贪污罪分离出来，并从"违反公司法犯罪"演化而 来，在适用范围上除公司、企业外，又增加了其他单位，而且职务 侵占罪与贪污罪同属于职务犯罪，又有不少共同的属性，所以群众 自治组织的人员可以成为职务侵占罪的主体，这不但符合1997年 刑法的立法原意，也符合"两高"解释的精神。 (2)最高人民法院对四川省高级人民法院《关于村民小组长利 用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》批复：对村民小 组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额 较大的行为，应当依照刑法第271条第1款的规定，以侵占罪定罪 处罚。由此批复，可以得出两个结论：其村民小组是依法产生 的非法人社会组织体，即群众性自治组织，最高人民法院明确将其 认定为是职务侵占罪中的其他单位。其二，最高人民法院批复的实 质内容同"两高"对《补充规定》中"其他经手、管理公共财物的 人员"的司法解释，其本质内容是一致的。此次批复实际上是对 1989年司法解释内容的重申，而且使用了 "应当"两字。因此， 我们认为：1997年刑法第271条第1款的职务侵占罪的主体，除公 司、企业人员以外，其他单位的人员应当包括非企业法人的人员和 非法人社会组织体即群众自治组织的人员。通过以上分析，再研究 前述案例，业主管理委员会是合法存在的非法人社会组织体即群众 自治组织，属于职务侵占罪中的其他单位。卢身为"业管会"成员 并担任执行秘书，符合刑法规定的职务侵占罪的主体要件。其在经 手、管理公共财产过程中，利用职务之便侵吞存款利息，当然应以 职务侵占罪论处。 |
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