殷某等传播淫秽物品牟利案一传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区分 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-08 07:49) 点击：213 |
| 殷某等传播淫秽物品牟利案一传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区分 ―、基本情况案由：传播淫秽物品牟利被告人：殷某，男，21岁，汉族，江苏省南京市人，初中文化，系南京市建邺区某网吧职员。2004年7月14日因本案被南京市公安局某分局刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。 被告人：张某，男，22岁，汉族，江苏省南京市人，中专文化，系南京市中心大酒店旅行社职员。2004年7月14日因本案被南京市公安局某分局刑事拘留，同年8月13曰被依法逮捕。 二、诉辩主张 (―)人民检察院指控事实 南京市某区人民检察院起诉书指控： 2003年6月，被告人殷某创办了"百易论坛"网站并实施管理，自2004年4月起被告人殷某和张某创建了提供下载服务的电影库，并以VIP会 员的方式收费。2004年4、5月间，由于交费会员少，被告人商量通过提供淫秽电影下载的方法，增加网站点击数，提高网站知名度，吸引广告费，以达到赚钱的目的。期间，被告人张某成为该网站的管理员。随后，两被告人在他们共同管理的"百易论坛"网站上先后复制了303部淫秽电影供该网站注册会员免费下载观看。至2004年7月12曰，该303部淫秽电影中的292部共计被点击下载14911次。 据此，南京市某区人民检察院指控被告人殷某、张某的行为构成传播淫秽物品牟利罪，请人民法院依法判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人殷某辩称，牟利只是在闲聊中提起过，并没有真正牟利的意图。 被告人殷某的辩护人提出，被告人殷某提供免费淫秽电影下载的目的是为了维持网站的正常运作，不构成传播淫秽物品牟利罪，应构成传播淫秽物品罪。辩护人还对点击次数提出异议。 被告人张某辩称牟利是被告人殷某在闲聊中提起过，自己并没有主动提出，同时对点击数没有做过统计。 被告人张某的辩护人提出，被告人张某在共同犯罪中系从犯，建议对其从轻或减轻处罚。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 南京市某区人民法院经公开审理查明： 2003年6月，被告人殷某创办了"百易论坛"网站，以站长和版主的身份实施管理。2004年4月，被告人殷某、张某创建了提供下载服务的电影库，并以VIP会员的方式收费。同年4、5月间，因交费会员少，在被告人殷某的提议下，两被告人通过提供淫秽电影免费下载的方法，增加网站点击数，提高网站知名度，吸引广告商，以达到赚钱的目的，从而维持网站的正常开支。期间，被告人张某成为该网站的管理员。随后，两被告人在"百易论坛"网站上先后复制了303部淫秽电影供注册会员免费下载观看。至2004年7月12日，该303部淫秽电影中的292部共计被点击14911次。 (二）认定犯罪证据 上述事实有下列证据证明： 书证 搜查笔录及扣押物品清单，证实在两被告人家中搜查的经过情况，以及在被告人殷某家中扣押了光盘86张和电脑主机一台，在被告人张某家扣押了电脑主机两台。 南京市公安局公共信息网络安全监察处出具的计算机犯罪现场勘验报告及关于对"百易论坛"网站后台数据库有关文件的分析说明，证实在"百易论坛"网站上有涉嫌淫秽的电影318部，被告人殷某和张某在网上聊天时提到复制淫秽电影和牟利的事实，以及被鉴定为淫秽电影的303部中有292部截止到2004年7月12曰止共被点击下载14911人次。 证人证言 证人刘某的证言，证实2004年上半年发现"百易论坛"网站上有淫秽电影，并证实听殷某讲网站的人气达到了一定程度就有广告商找来做广告了。 证人张某某的证言，证实2004年3、4月份，殷某将服务器搬到他家，5月份又搬到张某家，期间发现网站上有淫秽电影，都是殷某和张某复制上去的。 被告人供述和辩解 被告人殷某的供述，证实2004年4、5月间其与张某提出利用提供色情电影增加网站人气，达到一定程度就可以做广告，收取一定费用来维持网站的运行；并证实有淫秽内容的电影分四类，约有250多部。 被告人张某的供述，证实2004年4、5月间，殷某提出通过淫秽电影的免费下载来拉人气，当人气达到一定量时就可以做广告，就有收入维持网站的开支；并证实有淫秽内容的电影约有300 多部。 鉴定结论 南京市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实该网站的电影库中有淫秽电影303部。 四、判案理由 南京市某区人民法院经审理认为：被告人殷某、张某以牟利为目的，通过网络传播淫秽电影达292部，被点击达14911次，情节严重，其行为已共同构成传播淫秽物品牟利罪。检察机关指控罪名成立。 关于被告人殷某及其辩护人对牟利意图的辩解，法院认为，是否具有牟利的犯罪目的，关键在于被告人是否具有通过实施犯罪行为，达到某种危害结果的直接故意的心理态度。经查，两被告人的供述和证人刘某的证言均证实被告人通过提供淫秽电影免费下载的方法，其直接目的是为了吸引入气赚取广告费，至于维持网站的正常开支，只能认定为被告人对于牟利后资金使用的意向，该意向是否具备营利性与本案被告人犯罪行为是否具有牟利目的无直接关系。关于点击数的辩解异议，法院认为，292部淫秽电影的点击下载人次数量，有南京市公安局网监处对"百易论坛"网站后台数据库有关文件的分析说明以及计算机犯罪现场勘验报告等书证证实，辩方未能提出有力的证据反驳。法院对被告人殷某及其辩护人的异议不予采信。被告人张某对点击数亦提出疑义，但未能提供相应证据，法院亦不予采信。被告人张某的辩护人提出被告人张某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。经查，"百易论坛"网站是被告人殷某创办的，提出提供淫秽电影免费下载方法达到赚钱目的的想法也是被告人殷某先提议的，由此可以看出，被告人张某在共同犯罪中的作用较被告人殷某的作用要小，应认定为从犯，故对辩护人的这一辩护观点予以采纳。 五、定案结论 南京市某区人民法院根据刑法第363条第1款、第25条第1款、第26条第1款、第27条第1款、第2款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第1项、第4项，第2条之规定,作出如下判决： 被告人殷某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年,并处罚金人民币3000元。 被告人张某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑2年,并处罚金人民币3000元。 六、法理解说 本案主要涉及两个问题，一是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限区分，一是对传播淫秽物品牟利罪中"以牟利为目的"的认定。 (-)传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限区分 1.此罪与彼罪的区分关键 本案中争议的焦点在于，两被告人传播淫秽物品的行为是否具有牟利的目的。因为刑法第364条第1款还规定了传播淫秽物品罪，如果不能证明被告人具有牟利的目的，就可能对被告人以传播淫秽物品罪定罪而处以较低的刑罚。 传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪侵害的法益都是社会主义道德风尚和社会文化管理秩序，客观方面都是实施了传播淫秽物品的行为，主观上都表现为故意。两罪的不同主要在于：一是是否要求具备牟利的目的，二是是否要求情节严重。传播淫秽物品牟利罪要求"以牟利为目的",但不要求情节严重；传播淫秽物品罪不要求"以牟利为目的",但要求情节严重。① 具体到本案.根据"两高"《关于办理利用互联网、移动通讯 ①张明楷教授在其所著《刑法学》一书中认为，成立传播淫秽物品罪要求"行为人主观上必须没有牟利目的，否则成立刑法第363条规定传播淫秽物品牟利罪"。笔者认为，刑法第364条没有明文排除行为人可以具有牟利目的。当行为人以牟利为目的传播淫秽物品的行为，同时成立传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪时，完全可以按照法条竞合的原理来解决，没有必要担心法律适用中的混乱，为了减少法条竞合对法条作明显有别于法条语义的限制解释，这也是法条竞合理论的价值所在。终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以牟利为目的，传播淫秽电影20个以上的，或传播的淫秽电子信息被实际点击数达到1万次以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。而如果达到此数额5倍以上的，应当认定为"情节严重",按照刑法规定，应处3年以上10年以下有期徒刑。不以牟利为目的，数量达到此数额2倍以上或达到两项以上标准的，以传播淫秽物品罪定罪处罚，按照刑法规定，处2年以下有期徒刑。由此，本案被告人的传播行为是否达到应受刑罚处罚的程度，情节是否严重，与是否具有牟利目的有直接关系。因此，本案中区分两被告人构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，关键就在于行为人的传播行为是否具备牟利的目的。 2.传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的法条竞合问题 传统刑法理论认为，因犯罪目的的特殊性而设立特殊法条，就形成了普通法条和特别法条的竞合。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为，既符合刑法第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，又符合刑法第364条第1款规定的传播淫秽物品罪的犯罪构成。? 对此，我们认为值得探讨。 普通法条和特别法条的竞合，实际上是从属关系的法条竞合中的独立竞合。普通法条规定的构成要件是较广义的"属",是上位概念；特别法条规定的是较狭义的"种",是下位概念，二者是具有属种关系的。当行为同时符合同一法律的普通法条和特别法条规定的犯罪构成时，无论是适用特别法优于普通法的一般原则，还是适用重法优于轻法的补充原则，都要求特别法条的适用以行为符合普通法条为前提。易言之，特别法条的构成要件的实现，必然包含普通法条的构成要件的实现。②因为特别法条所规定的犯罪行为， ①张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第282页。?参见陈志輝：《刑法上的法条竞合》，作者1998年发行，第43页。 原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，特别法条只是将普通法条中的某一方面或者某几个方面的因素进行特别规定，导致特别法条的适用条件更为严格，适用范围更为窄小。?比如抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪，特别罪的犯罪行为也完全符合普通罪的构成要件，只不过由于其行为方式、行为对象、犯罪社会危害等的特殊性才将其从普通罪中独立出来而单独成罪。 刑法第364条第1款规定了传播淫秽物品罪，情节严重是构成犯罪的必备构成要件要素。而刑法第363条第1款规定成立传播淫秽物品牟利罪，不要求达到情节严重。仅仅有传播淫秽物品的目的，并具备了牟利的目的，虽然符合传播淫秽物品牟利罪的基本犯罪构成，但并不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。只有传播淫秽物品牟利罪情节加重犯的犯罪构成，即以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重的，才完全与传播淫秽物品罪的犯罪构成相符合。因此我们认为，与传播淫秽物品罪构成法条竞合的应该是传播淫秽物品牟利罪的情节加重犯；笼统的将传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪认定为特别法条与普通法条的竞合，是不严谨的。 (二）传播淫秽物品牟利罪中"以牟利为目的"的认定 1."以牟利为目的"的认定标准 在我国刑法理论中，"以牟利为目的"是成立目的犯的标志，是传播淫秽物品牟利罪犯罪构成中的主观构成要素之一。但这一主观要素却不要求存在有与之相应的客观事实。我国刑法理论中的主客观相统一，要求的是行为人罪过的内容与构成要件客观要素的内容相一致。目的犯中的目的、倾向犯罪中的内心倾向、表现犯中的心理过程等主观要素，只要求存在于行为人的内心即可，这类主观要素是否到达了完全的外化、现实化，是否得到实现，不影响犯罪的成立或是既遂与否。在大陆法系刑法理论中，"这种不要求存在 与之相对应的客观事实的主观要素，称为主观的超过要素"。① 所以，要求"以牟利为目的"所关注的不是行为人是否达到了牟利的目的，而是行为人在牟利目的中所体现出的非法牟利的不正当性与行为的无价值性。只要行为人出于牟利目的而故意实施了传播淫秽物品的行为，就对社会主义道德风尚和社会文化管理秩序造成了侵害，从而应当受到刑罚的惩罚。牟利目的的存在，反映了行为人主观恶性的大小，相同方式的传播行为由于行为人主观恶性的不同其可责性也不同，其所应承担的刑罚也会不同。是否达到了牟利的目的，仅仅是法官裁量时的酌定参考，不是成立犯罪与否、犯罪既遂与否的标志。 对于上述问题，我国刑法理论和司法实践的认识并不十分清楚。如在本案中，南京市某区人民法院的判决书中认为："是否具有牟利的犯罪目的，关键在于被告人是否具有通过实施犯罪行为，达到某种危害结果的直接故意的心理态度。”但如我们前面所指出，牟利的目的与罪过是不同的。罪过是指行为人对自己实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，?包括故意与过失两种心理态度。传播淫秽物品牟利罪的故意，是行为人对于其传播淫秽物品的行为及其对社会主义道德风尚和社会文化管理秩序所造成的侵害所持的希望的态度（目前主流理论认为，目的犯只能由直接故意构成）。对于"被告人是否具有通过实施犯罪行为，达到某种危害结果的直接故意的心理态度",只能用来认定被告人是否有犯罪的故意。认定被告人是否具有牟利目的，依据的应该是被告人是否有通过行为获取财产性利益的意图，该牟利意图与"对达到某种危害结果的直接故意"是没有任何关系的。因此，本案判决书认定被告人具有牟利目的所阐述的理由并不怡当。之所以如此，也许是法官对超过的主观要素认识不清所致。 ①张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第182、185页。 ②张明楷著：《刑法学》（第二版),法律出版社2003年版，第210页。’ 2."以牟利为目的"的具体认定 首先，行为人必须有通过其犯罪行为获取非法利益的意图。这个意图可以是明示的，也可以是暗示或者默认的，可以是事先就存在的，也可以是在行为过程中产生的。意图牟取的非法利益，应该仅包括金钱、财物等财产性利益。在民法中利益包括财产性与非财产性利益，如名誉、荣誉、自由等。在刑法中，非财产性利益也渐渐地为某些立法与理论所承认，如德国、加拿大等国刑法关于性贿赂犯罪的认可，我国刑法学界将招摇撞骗罪中骗取的非法利益解释为财物性利益与信任、职位、政治荣誉及政治待遇等非财产性利益。?但笔者认为，传播淫秽物品所牟之利不应该包括非财产性利益。因为刑法第363条和第364条第1款分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。而任何传播淫秽物品的行为都是具有一定目的，或为了牟取财产性利益，或为了达到某种精神上的目的。如果将前者所牟之利益理解为既包括财产性利益，也包含精神利益等非财产性利益，则一切传播淫秽物品的行为都可以纳入到传播淫秽物品牟利罪的范畴，试问传播淫秽物品罪还有何立足之地？ 其次，行为人必须通过一定的行为将其牟利目的表现出来。认定目的这类纯主观的心理状态，我们只能从行为人的外部行为来推断目的的存在与否。无论是行为人已经通过犯罪行为获得了财产性利益，还是行为人实施的犯罪行为（包括犯罪预备行为）直接指向了财产性利益的获得；无论是直接从犯罪行为中获取财产性利益，还是通过犯罪行为，从第三者或其他途径间接地获取了财产性利益，都可以认定其行为具有牟利的目的。 最后，收费行为并不必然表示有牟利的目的。如果行为人在传播淫秽物品的过程中，对被传播人是否给付财产性利益并不在乎，给多给少都可以，或是只象征性的收取少量费用等，这种获利不应当被认定为传播淫秽物品牟利罪中的牟利目的。 在本案中，两被告人虽然没有从上传淫秽电影至"百易论坛" 网站的行为中直接获得财产性利益，但他们从广告商那里获得的了广告费用，这应被认定为是间接的牟利。具体分析如下： 我国目前网站获得营业收入主要有两种方式，一是用户通过手机、银行卡、购买点数卡、包月卡等方式缴纳网络内容、网络服务使用费；二是为他人发布在线广告，广告商根据网站浏览量或者广告,占击率给付广告费。如果"百易论坛"网站要求访问用户在下载淫秽电影时，通过手机、银行卡或是购买点数卡、包月卡等方式直接付费，那么认定其具有牟利的目的是不会存在争议的。当"百易论坛"网站通过免费提供淫秽电影下载的方式，提高人气从而吸引广告商来做有偿广告时，网站的营业收入就来自广告商所给付的广告费。广告费的多少取决于网站的浏览量与广告的点击率，或者说网站的"人气"。本案的两被告人虽然没有从网站用户手中直接收费，但其提供大量免费淫秽电影下载从而提高网站"人气"的行为，与其从广告商处获得广告费的事实之间存在着直接的、必然的因果关系。不能因为牟利的方式由直接变成了间接，就否认了两被告人的牟利事实与目的。被告人及其辩护人提出做广告的目的是为了维持网站的正常开支，这只能说明其牟利后营业所得的使用方向，并不影响对其"以牟利为目的"的认定。 因此法院认定两被告人具有牟利的目的，以传播淫秽物品牟利罪对他们定罪量刑是正确的。 3.利用淫秽物品促销行为的性质 司法实践中遇到过这样的问题，商家出售非淫秽物品时，附送淫秽物品或者利用淫秽物品招揽顾客，即促销的行为。如商家规定，凡购买一定数量的商品即可获赠一盘淫秽光盘；或在店内播放淫秽录像吸引顾客前来。那么，此种利用淫秽物品促销的行为，是否具有牟利的目的？或者说，这类行为是构成传播淫秽物品牟利罪，还是传播淫秽物品罪呢？对此，有学者认为，"利用淫秽物品进行促销活动，应视为非牟利的传播淫秽物品行为",理由是商家的一切行为都是围绕着"营利"这一目的，但并非所有的行为都是牟利的。?促销行为从一定意义上说是商家舍利的行为，是为销售非淫秽物品创造商机。我们认为，这种观点是值得商榷的。我国刑法中规定的"以牟利为目的"表明的是行为人的一种主观意图，并非行为的实际后果。即使行为的最终结果是收支持平甚至亏本，但只要行为人在牟利的目的下实施了（传播淫秽物品的）犯罪行为，就应该认定其具备牟利的目的。而且，商家之所以利用淫秽物品进行促销，是希望吸引更多的顾客，扩大销售额，从而获取更多的利润，这完全符合我们对"牟利"的理解。因此，对于利用淫秽物品促销的行为，应当认定其具有牟利的目的，而构成传播淫秽物品牟利罪。 |
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