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邵某等传播淫秽物品牟利案-在线传播淫秽物品牟利行为的认定

邵某等传播淫秽物品牟利案-在线传播淫秽物品牟利行为的认定
　　　　基本情况案由：传播淫秽物品牟利被告人：邵某，女，1976年生，汉族，上海人，无业。

2004年12月8日因本案被逮捕。
　　被告人：史某，男，1978年生，汉族，安徽霍邱县人，国内某大型汽车公司职工。2004年12月9日

因本案被逮捕。
　　被告人：曹某甲，男，1983年生，汉族，山东人，山东某大学数学与数学应用专业大四学生。

2004年12月23日因本案被逮捕。
　　被告人：赵某，男，1982年生，汉族，河北省廊坊市人，某国有企业职工。2004年12月8曰因本案

被逮捕。
　　被告人：蒋某，男，1979年生，汉族，浙江省杭州市人，杭州市某企业职工。2004年12月9曰因本

案被逮捕。
　　被告人：王某甲，男，1978年生，汉族，新
疆维吾尔自治区伊宁市人，某公司员工。2004年12月9日因本案被逮捕。
　　　被告人：曹某乙，男，1981年生，汉族，河北省安新县人，河北省某县国土资源局公务员。

2004年12月10曰因本案被逮捕。
　　　被告人：庞某，男，1979年生，汉族，山西省大同市人，某公司员工。2004年12月10日因本案

被逮捕。
　　　被告人：王某乙，男，1969年生，汉族，河南省商丘市某中学教师。2004年12月9日因本案被逮

捕。
　　　被告人：王某丙，男，1984年生，汉族，河南省濮阳市人，某公司员工。2004年12月8日因本案

被逮捕。
　　　被告人：孙某，男，1984年生，汉族，江苏省仪征市人，某公司员工。2004年12月10日因本案

被逮捕。
二、诉辩主张(-)人民检察院指控事实
　　　安徽省合肥市人民检察院起诉书指控：
　　　"九九情色论坛"网站由福建人王某（19岁，网名〃戏子〃，在逃境外）于2002年前创建，主服

务器设在境外。从2003年开始，该网站发布含有淫秽、色情内容的电影、图片及文章。王某在管理网

站的过程中通过网络结识了被告人曹某甲、蒋某、王某乙、孙某、史某、邵某等人，并先后将其招募

为网站各级管理人员，负责不同版块的管理，王某参照学校的管理模式为每级管理人员命名，采取等

级积分方式来吸引会员。之后，在王某及本案各被告人的共同管理维护下，网站内容不断扩充，注册

会员不断增加。从2004年4月开始，王某决定对会员注册实施收费，网站也分为"主论坛〃、"百家故事

〃和"买春堂〃三个版块，在"主论坛〃中主要发布含有淫秽内容的电影、图片及文章；在"买春堂"中

主要发布全国各地卖淫嫖娼场所、价格等信息及描述卖淫嫖娼具体细节的文章。截至2004年11月15曰

17时，"主论坛"版块注册会员共计75772名，刊载淫秽图片共计42705张，累计点击数32734600次；刊

载淫秽文章共计4784篇，累计点击数24340050
次；发布淫秽视频文件共计4094个，累计点击数1900525次。"买春堂"版块注册会员共计47452人，刊

载淫秽文章共计207篇，累计点击数252731次。
　　被告人邵某、史某、曹某甲、赵某、蒋某、王某甲、曹某乙、庞某、王某乙等9人明知"九九情色

论坛"是_个发布、传播色情淫秽信息的收费网站而接受招募，并根据不同管理权限和分工协助王某对

该网站进行维护管理，充实网站内容，吸引网民，发展会员，使该网站得以广泛传播大量淫秽的视频

文件、图片、文章等信息，并获取巨额非法利益；被告人王某丙、孙某明知"九九情色论坛"是一个发

布、传播色情淫秽信息的收费网站而为其收取会员费并获利，对该网站传播大量淫秽信息并获得巨额

非法利益起到一定的帮助作用。2004年10月至11月，邵某获得王某分别给付的500元和600元报酬；王

某丙为该网站收取会员费15万余元，从中获利1.6万余元；被告人孙某2004年9月30日开始为"九九情色

论坛"在国内收取会员费，至同年11月1日共收取会员费7万余元，并从中获利7750元。
　　上述11名被告人的行为均已触犯刑法，构成了传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪，犯罪事实清楚，

证据确凿充分，应当追究其刑事责任。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　被告人邵某对公诉人指控犯罪事实供认不讳，但表示当初是受到王某的一再邀请，不忍一再拒绝

才加入该网站的。邵某将王某给其的报酬解释为王某为了想将其吸引加入而为她交纳的网费，并一再

表示她主要是负责主论坛正规区的管理，而主论坛正规区是绝对不含有任何色情和淫秽的内容。
　　被告人史某辩解称，自己没有收过任何的报酬和要过任何的报酬，也不清楚会员是怎样收费的，

他主要是对主论坛进行管理，"买春堂"校长只是个挂名。对于检察机关指控其发布的3个管理帖，史某

声称是邵某以他的名义发布的而不是他本人干的。
　　被告人曹某甲表示检察机关对自己的指控不属实，他声称自己只是负责对网站上不符合要求的和

过时的东西进行删除，并没有对主论坛进行管理、制定发布详细管理规则等行为。被告人曹某甲还认

为其未从该网站得到任何好处，与该网站没有利益关系，对检察机关指控其传播淫秽物品牟利表示异

议。
　　被告人赵某、王某甲和曹某乙均对自己加入该色情网站作出了自己的解释。赵某的辩护律师在庭

审中对于检察机关所列举的证据表示怀疑，其指出：在起诉书中指控赵某发了11个帖子，但在证据中

却只有3个，同时起诉书中关于视频的数字的认定也不正确，
因此对指控表示异议。
　　被告人曹某乙在庭审中表示自己当初认为只要不涉及到淫秽色情的内容就不会违法，并出于对网

络的爱好才加入到该网站。对于2004年5月被曹某甲提升为"休闲区"超级版主和10月兼任"文学区"（色

情淫秽版块）的超级版主之事，被告人曹某乙声称是被强加的，而非自己愿意。他还表示，他和网站

创始人王某根本不认识，也从来没有联系过，自己上网完全是出于好奇心和在网络中寻求刺激，自己

有稳定工作，有固定收入，没有必要为了赚钱去上网。
　　被告人蒋某的辩护人认为，对于本案多数被告人不适用传播淫秽物品牟利罪。他认为，多数被告

人的行为没有以牟利为目的，而实际上多数被告人也没有得到任何物质性利益，因此他们不符合传播

淫秽物品牟利罪的构成要件，不应构成传播淫秽物品牟利罪。具有牟利目的的应该是网站创始人的王

某，其他多名被告人应当是看做被王某利用的工具。从某种程度上说，被告人中有些人也是"受害者”
　　对于检察机关指控的"九九情色论坛"网站上刊载的淫秽文章、图片和视频的点击数，很多被告人

及其辩护人均表示异议。有被告人和其辩护人称，当其注册为该网站的会员时网站还是免费的，但从

2004年四五月份网站开始收费后，前面的免费期间的点击数也被累计计算在内了。
　　还有被告人的辩护人辩称，网站的点击数是可以被修改的。而且据说王某也曾为了增加网站的吸

引力，人为地增加网站的点击数。因此该部分点击数也不应当被当成对各被告人定罪量刑的依据。
　　　三、人民法院认定事实和证据
　　　(_)认定犯罪事实
　　　合肥市中级人民法院经审理查明：
　　　"九九情色论坛"网站（WWW.99bbs.ee)由福建人王某（网名"戏子"）于2002年前创建，主服务器

设在境外。从2003年开始，该网站开始发布含有淫秽、色情内容的电影、图片及文章，王某在管理网

站的过程中通过网络先后结识了被告人曹某甲、蒋某、王某乙、史某、王某甲、邵某等人，陆续将其

招募为网站各级管理人员，负责网站不同版块的管理；被告人赵某、曹某乙、庞某经史某、曹某甲、

蒋某等人提升，亦加入了对该网站的管理。王某参照学校的管理模式为每级管理员命名，国内最高级

别的网站管理人员被称为"校长",二级网站管理人员为"教导主任",也称"超级版主〃，三级网站管理人

员为"班主任〃，也称"版主〃。同时，以发布淫秽内容的数量多少及质量优劣来给网站内注册会员分

为"小学一年级"至"博士"的不同级别，采取等级积分方式，吸引会员。
自2004年4月，网站对会员注册实行收费，网站也开始分为"主论坛"、"买春堂"和"百家故事"三大版块

，"主论坛"分设"电影区"、"文学区”、、贴图区”、、点对点专区"、"商业区"等区块，主要发布含

有淫秽内容的电影、图片及文章；"买春堂"分设"北方性息"、"南方性息"、"海外性息"等区块，主要

发布全国各地卖淫嫖娼的场所、价格等信息及描述卖淫嫖娼具体细节的文章。"主论坛"和"买春堂"内

的各区块，又由多个版块构成。注册会员在进入"主论坛"或"买春堂"后，可浏览、下载各版块内的淫

秽信息。被告人邵某、史某、曹某甲、蒋某、赵某、王某甲、曹某乙、庞某、王某乙等人根据"校长"

、"超级版主"、"版主"的不同管理权限，在王某的组织、指挥下，通过在网站发布帖子、“QQ聊天〃

等方式，分工协作，对网站进行管理维护，使网站内容不断扩充，
注册会员日益增多。王某还安排专门人员收取注册会员费及VIP会员费，被告人王某丙、孙某先后接受

王某招募，分别于2004年7月、9月开始为网站收取会员费。经勘查，截至2004年11月15曰17时，该网

站"主论坛"注册会员达75772名；刊载淫秽图片42705张；刊载淫秽文章4784篇；发布淫秽视频文件

4094个。"买春堂"注册会员达47452名，刊载淫秽文章207篇。仅自2004年8月至案发时，已查实该网站

非法获利22万余元人民币。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　上述事实，有下列证据证实：
　　　书证
　　　搜查笔录证实在多名被告人家中搜查的经过。
　　　扣押清单证明了被扣押的电脑主机、硬盘、光碟、磁盘、存折等物证。
　　　合肥市公安局出具的证明"九九情色论坛"网站非法获利22万元的调查报告。
　　　被告人供述和辩解
　　　被告人邵某、史某等11名被告人的供述，证实了他们接受招募，根据不同的管理权限和分工，

在王某的直接或间接组织、指挥下，分工协作，共同维护管理该网站，充实网站内容，吸引网民，发

展会员，收取会员费，使该网站得以传播大量淫秽视频文件、图片、文章等信息，并获取了巨额非法

利益的行为。
　　　被告人及其辩护人对于认定网站点击数的辩解，证实有_部分点击数是网站在免费期间被浏览点

击的次数，还有一部分是为了增加网站的吸引力，网站管理人员人为增加的点击数。
　　　鉴定结论
　　　安徽省合肥市公安局淫秽物品鉴定书，证实"九九情色论坛"
网站分为"主论坛"、"百家故事"和"买春堂"三个版块。截至2004年11月15曰17时，"主论坛"版块注册

会员75772名，刊载淫秽图片42705张，刊载淫秽文章4784篇，发布淫秽视频文件4094个。"买春堂"中

发布有大量的全国各地卖淫嫖娼场所、价格
等信息及描述卖淫嫖娼具体细节的文章。
　　四、判案理由
　　合肥市中级人民法院认为：被告人邵某、史某等明知"九九情色论坛〃是一个发布、传播淫秽信息

的注册会员制收费网站而接受招募，并根据不同的管理权限和分工，在王某的组织、指挥下，分工协

作，共同维护管理该网站，充实网站内容，吸引网民，发展会员，收取会员费，使该网站得以传播大

量淫秽视频文件、图片、文章等信息，并获取了巨额非法利益。
　　邵某、王某丙、孙某以外的其他8名被告人不以获取经济利益作为直接目的，也并未从"九九情色

论坛〃获得任何利益。但他们在管理网站的过程中，对于该网站收取会员费，非会员则无法浏览、下

载其中绝大部分淫秽信息是明知的，对于王某等人利用该网站传播淫秽物品牟利也是明知的。同时，

他们还明知自己不是在单独实施管理网站的行为，而是与他人共同管理、维护网站，明知自己的行为

与他人的行为相互配合必然会发生危害社会的结果。因此，各被告人共同犯罪故意明显。而且，上述

被告人与邵某等人在网站内具有"校长”、"超级版主〃、"版主”或"后台工作人员〃等不同级别及管

理权限，在王某组织、指挥下，根据分工在共同犯罪中发挥着不同的作用。他们的行为与该网站传播

大量淫秽信息牟取了巨额非法利益的危害结果之间均具有刑法上的因果关系。故本案各被告人的行为

共同构成传播淫秽物品牟利罪。
　　检察机关指控认定该论坛的点击数是基于对该网站内下载的含有淫秽信息网页打印材料中点击数

据的累计，而此点击数反映的仅是淫秽信息的页面刷新次数，不能排除重复点击的可能。另外，在该

网站开始收费后，网页计算器累加了此前该网站已包含的淫秽信息内容的点击次数。故检察机关指控

认定的该网站淫秽信息的点击数不宜作为本案的定案依据。
　　据此，法院认为被告人邵某、史某、曹某甲、赵某、蒋某，作为"九九情色论坛〃的高级别管理者

，是维护管理该网站、充实网站内容、吸引发展会员并收取会员费等行为的主要实施者，在传播淫秽

物品的共同犯罪中起着主要的作用，是主犯；被告人王某甲、曹某乙、庞某、王某乙、王某丙、孙某

，对于该网站的维护、运行起到了一定的帮助作用，在传播淫秽物品的共同犯罪中处于次要的地位，

是从犯。
　　　五、定案结论
　　　安徽省合肥市中级人民法院根据刑法第363条第1款、第25条第1款、第27条第1款、第2款，以及

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、

贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第1项、第3项、第5项、

第6项，及第2条之规定，作出如下判决：
　　　被告人邵某、史某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑12年，并各处罚金人民币5万元。
　　　被告人曹某甲犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币5万元。
　　　被告人赵某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币3万元。
　　　被告人蒋某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币4万元。
　　　王某甲、曹某乙等其余6被告犯传播淫秽物品罪，分别被判处5年至3年不等有期徒刑，并处2万

元或1万元罚金。
　　　六、法理解说
　　　(-)牟利目的的认定
　　　本案的多数被告人表示，他们在主观上完全是出于好奇心和在网络中寻求刺激，并没有牟利的

故意，并且实际上也没有获得任何物质利益，故该案件不应当认定为传播淫秽物品牟利罪，而应认定

为传播淫秽物品罪。
　　　法院在判决书中表示，被告人虽然不具有牟利的直接目的，但在明知网站具有牟利性质的情况

下，仍实施管理网站的行为，该管理行为与网站牟利之间便具有刑法上的因果关系。各被告人之间还
具有共同的犯罪故意与犯罪行为，因此判决各被告人构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。
　　我们认为，应当认定各被告人具有牟利的目的。因为"以牟利为目的"不仅仅包括为自己牟利——

这就是本案中争议的焦点所在，认为没有为自己谋取利益，就不是"以牟利为目的"——还应当包括为

第三者牟利。为自己牟利也好，为第三者牟利也好，在通过行为达到财产转移的目的指引下，相同的

客观行为对法益的侵害性都是一样的，行为人通过牟利目的体现出来的主观恶性也是一样的。至于牟

利结果达到后，利益如何分配，已经不属于刑法需要讨论的范围。
　　所以，在刑法没有明确规定"以为自己牟利为目的"的情况下，将"以牟利为目的"的受益者解释为

本人和（或）第三人，符合法条的本来含义，也不违反罪刑法定原则。这样的解释，与刑法中其他目

的犯的解释也是相一致的。比如我国刑法中的非法占有目的和营利的目的，就都包括有为第三者非法

占有或为第三者营利的情形。?
　　为第三者牟利的情况多发生在受雇者与雇佣者之间，在亲友之间、特定关系的团体成员之间（如

本案中"九九情色论坛"网站的站长王某与各被告人）也有可能发生。在本案中，如果"九九情色论坛"

网站的运营费用全部或大部分来自于网站站长的投资、网友的捐助，不求回报，就像"九九情色论坛"

网站开始收费之前，那么这种纯梓出于爱好或其他非盈利性目的的传播淫秽物品的行为，被定为传播

淫秽物品罪是没有异议的。当网站的运营费用来自于传播淫秽物品的营利，甚至借此赚取了高额非法

利润时，利用网站传播淫秽物品的行为性质就应当是牟利性的。如果无法赚取足够的利润，网站将无

法继续正常运行下去，各被告人也将失去"寻求刺激"、"满足好奇心"的场所。所以，笔者认为各被告

人作为网站的
　　①张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第186~188页。
管理者，其维护管理网站、充实网站内容、吸引发展会员并收取会员费等行为的主观动机，是为了网

站能持续运行下去并发展得更具规模，但他们行为的目的指向，就是为网站（站长王某）牟得更多的

利益。
　　　因此，各被告人具有牟利的目的，法院对他们依法判处传播淫秽物品牟利罪是正确的。
　　　(二）网站点击数在定罪量刑中的作用
　　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、

出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条

第1款第4项规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的，构

成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪。
　　　有学者认为点击淫秽电子信息是他人的行为，以他人行为结果作为影响自己行为性质及量刑幅

度的标准有客观归罪之嫌。但更多的学者对这一解释持肯定的态度。比如，有学者指出，行为人提供

淫秽电子信息以供点击，自然是希望点击的人越多越好，以便扩大影响，赚取更多的非法利益，无论

他人点击次数多少，均没有超出行为人的主观意志。就像行为人将侮辱他人的宣传画张贴在公共布告

栏里一样，过往浏览或驻足观看的人的数量再多，也不会超出行为人的概括故意。因为行为人将非法

内容展示在公共场合，就具有希望尽可能多的人前来关注的直接或间接故意。在行为人制作、复制、

出版、贩卖、传播淫秽电子信息的故意基础上，当行为人提供的淫秽电子信息被点击了一定的数量，

对社会造成了一定的影响，对法益的侵害已经达到刑法不能容忍的程度，行为人就应当受到刑法的惩

罚。因此我们认为，《解释》将点击数作为此类犯罪的定罪量刑标准，其本意是正确的。
　　　但是，如何确定该《解释》中的"实际被点击数",在实践中却遇到了困难。
　　　有些网站为了造势，将计数器设置为从某一个数字如10万次或者1万次开始计数；有些网页将计

数器计数方法设置为别人点击_次计数器计数10次或者5次。《解释》中使用"实际〃来限制"被点击数"

的本意可能是为了避免这类虚增的、不正常的数量，但实践中存在着一些虽然"实际"却对定罪量刑无

效，或说是对行为人不公平的点击数。比如有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息

，甚至可以在几个小时内点击数千次。以这种点击方式点击淫秽电子信息上万次，对社会管理秩序和

社会主义道德风尚的侵害也只等同于一次点击。就像行为人贴好宣传画后，却因为某种特殊情况，最

终只有一个人看到。这个观看者来来回回，不厌其烦地看了好几万次宣传画。我们能因为观看已达数

万次，就将该张贴侮辱他人宣传画的行为认定为情节严重吗？显然不能。
　　所以，当他人恶意短时间内疯狂点击他人淫秽电子信息所造成的那些"实际"点击数，无法从技术

上予以排除时，我们所能做的就是舍弃这一看似方便好用的依据。只有这样，才能保证法院据以定罪

量刑的标准具有惟一性、公正性。
　　也正因此，虽然《解释》中明确规定点击数可以作为定罪量刑标准，本案法官却没有采纳检察院

的意见依据网站点击数定罪量刑。法官从另一角度出发，依据《解释》第1条第1款第1项、第3项、第5

项、第6项，也即根据制作、复制、出版、贩卖、传播的电影、电子刊物、图片、文章数量，以会员制

方式出版、贩卖、传播电子信息时的注册会员数量，及违法所得数额，对各被告人定罪量刑。
(三）《解释》中"淫秽电子信息"与刑法中"淫秽物品"的关
系
　　我们注意到《解释》中没有沿用刑法中使用的淫秽物品一词，而是采用了淫秽电子信息的提法，

这是对淫秽物品法定表现形式的规定的新发展。
　　我国较早提出有关淫秽物品方面的法规性文件是1955年国务院颁布的《关于处理反动的、淫秽的

、荒诞的书刊图画的指示》，将淫秽物品的表现形式规定为淫书、淫画。但在当时的实践中，淫
秽物品的外延极为扩大，以致超出其本质属性。1979年刑法也仅对制作、贩卖淫书淫画作了规定，淫

秽物品的概念并未明确。上个世纪80年代以后，在国务院及有关部门的法规及司法解释中，对淫秽物

品表现形式的规定逐渐明确。如1985年4月国务院《关于严禁淫秽物品的规定》将淫秽物品的表现形式

规定为：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片

、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具。又如1990年全国人大常

委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》将淫秽物品的表现形式规定为

：具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品

。
　　现行刑法第367条第1款明确规定，淫秽物品是指"具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书

刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品"。该条第2款、第3款对淫秽物品作了排除性规定，

即有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作

品不视为淫秽物品。
　　总之，不论载体的形式如何变化，不论是视频文件、音频文件、电子刊物，还是图片、文章、短

信息，只要符合"具体描绘性行为或者露骨宣扬色情"、并具有"诲淫性"这一法定标准，就是淫秽物品

。但淫秽电子信息毕竟是电子化、非实物化、没有实物载体的，与传统的以实物为载体的录像带、录

音带、书刊等有着不小的差别，有必要首先从形式上、名称上将它们区分开来。
　　同时，由于互联网、移动通讯终端、声讯台覆盖范围广泛，通过这些手段实施传播淫秽电子信息

的行为，一方面具有隐蔽性，一方面其造成不良后果和巨大的社会影响更为容易。比如向网站论坛上

传淫秽图片20件，_周内点击观看到这些图片的可能就有上百上千人次，如果仍然按照在现实生活中传

播淫秽画片200张方构成传播淫秽物品牟利罪的标准，就有可能违背罪刑相适应原则了。因此，根据淫

秽电子信息的特点，在《解释》中对成立犯罪所要求制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽视频文件

、电子刊物、短信息等淫秽电子信息的数量标准，作了调整，并增加了以会员方式出版、贩卖、传播

淫秽电子信息的，要求注册会员达200人以上，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或其他

费用，要求违法所得1万元以上方构成犯罪的标准，等等。这样，对淫秽电子信息犯罪的定罪量刑就有

了更为合理的依据。