克某等走私、贩卖、非法持有毒品案-多种毒品犯罪的区分与选择性罪名的定罪原则 |
| 分类：案例集锦 时间：(2013-09-04 08:58) 点击：1363 |
| 克某等走私、贩卖、非法持有毒品案-多种毒品犯罪的区分与选择性罪名的定罪原则 一、基本情况 茱由：走私、贩卖毒品 被告人：克某，男，38岁，哈尼族，系云南省某县巴某乡某村农民，2001年2月19日因涉嫌走私毒品罪被逮捕。 被告人：别某，男，34岁，哈尼族，系云南省某县巴某乡某村农民，2001年2月19日因涉嫌贩卖、非法持有毒品罪被逮捕。 被告人：门某，女，49岁，哈尼族，系云南省某县巴某乡某村农民，2001年2月19日因涉嫌非法持有毒品罪被逮捕。 被告人：门某某，女，哈尼族，系云南省某县巴某乡某村农民，2001年2月19日因涉嫌非法持有毒品罪被逮捕。 二、诉辩主张 (一）人民检察院指控事实 2001年1月初，被告人克某非法出境到缅甸色勒邦波寨子，用1000元人民币向一不知名男子购买冰毒（甲基苯丙胺）两包带回家中，一包用于自己吸食，另一包卖给同村村民别某（价款从原欠款中抵扣）。经做工作，1月28日，克某交出了自己吸食后剩余的冰毒12.4克，别某交出吸食后剩余的冰毒11克。 被告人别某于2001年1月23曰15时许，将其从李某（巴某村人，在逃）处拿来的一包冰毒（净重17克）以370元的价格卖给同村村民门某。同年1月25日，别某跟同村村民克某购得冰毒包（价款从克某原欠其欠款中抵扣）用于自己吸食。经做工作，别某于1月28日交出吸食后剩余的冰毒11克。 被告人门某于2001年1月23曰15时许，用370元人民币向同村村民别某购买冰毒一包，准备用于自己吸食。经做工作，门某于1月28日交出冰毒17克。 被告人门某某于2001年1月22曰用350元人民币向李某购买冰毒一包，用于本人吸食和喂猪。经做工作，门某某于1月28曰交出剩余的冰毒18克。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 针对指控，被告人克某对走私毒品的事实供认属实，无辩护意 见。 被告人门某、门某某对非法持有毒品的事实供认属实，无辩护意见；被告人门某的辩护人提出"门某系少数民族，又系法盲，归案后认罪态度较好，望给予管制处理"的辩护意见。被告人别某对非法持有毒品的事实供认属实，但对贩卖毒品的事实辩称"没有贩卖毒品，只是介绍门某到李某处买毒品"。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定犯罪事实 云南省某县人民法院经公开审理查明： 2001年1月，被告人克某非法出境到緬甸色勒邦波寨子，向—不知名的人购得"冰毒"甲基苯丙胺2包。克某将冰毒带回家中，一包用于自己吸食，另一包卖给别某。案发后，克某交出冰毒12.4克，别某交出冰毒11克。2001年1月23曰，被告人别某介绍门某到李某（在逃）处购买冰毒17克。1月25曰，别某从克某处购得冰毒_包，用于自己吸食，案发后，别某交出冰毒11克。2001年1月22曰，被告人门某某以350元人民币向李某购得冰毒—包，用于自己吸食。案发后，门某某交出冰毒18克。2001年1月23日，被告人门某经被告人别某介绍以370元人民币向李某购得冰毒一包用于自己吸食。案发后，门某交出冰毒17克。 (二）认定犯罪证据 书证、物证 报案笔录、查获经过，证明本案侦破经过。 收缴笔录、辨认笔录、照片、毒品称量笔录，证明被告人主动交出毒品的经过、毒品数量及收缴情况。 鉴定结论 刑事科学鉴定书证明四被告人所走私、贩卖、非法持有的毒品为甲基苯丙胺（冰毒）。 被告人供述 被告人克某供述了其非法出境购买毒品两包带人境内，—包用于自己吸食，另一包卖给同村村民别某的经过，证明其走私毒品，以贩养吸。 被告人别某供述了被告人克某原欠其1200元钱，2001年1月25日，别某用500元的价格向克某购买冰毒一包（价款从原欠款中抵扣）用于自己吸食的经过。别某还供述了其从巴某村李某处拿来一包冰毒，以370元的价格卖给同村村民门某。事后，门某给其4粒冰毒用于吸食，李某给其20元钱。 被告人门某供述了其用370元人民币向别某购得冰毒一包用于吸食，并给别某4粒冰毒的经过。 被告人门某某供述了其用350元向李某购买冰毒一包，准备用于吸食和喂猪的经过。 四、判案理由 云南省某县人民法院认为：被告人克某非法出境，走私毒品，被告人别某贩卖毒品，非法持有毒品，被告人门某、门某某非法持有毒品，其行为均已触犯刑律，构成犯罪。 五、定案结论 云南省某县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第347条第3款、第348条及第69条之规定，作出如下判决： 被告人克某犯走私毒品罪，判处有期徒刑9年零6个月，并处罚金3000元。 被告人别某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金3000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1000元，总和刑期9年，决定执行8年。 被告人门某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。 被告人门某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。 被告人克某不服一审判决，以"量刑过重"为由提出上诉。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院经审理，作出"驳回上诉，维持原判"的终审裁定。 六、法理解说 本案涉及多名被告人的多个行为，下面一一分析之。 (一）被告人克某的行为 被告人克某于2001年1月，非法出境到緬甸这一行为，属于违反《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》等国（边）境管理法规，非法出境的行为。克某出境后非法返回国内的行为则属违反上述管理法规，非法入境的行为。因为偷越国（边）境，既指非法出境，也指非法入境。无论出境还是入境，只要违反了国（边）境管理法规，即属非法越境，除非行为人不知是国（边）境而误入或者误出。根据公安部《关于妨害国 (边）境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》之规定，以走私、贩卖毒品等犯罪为目的偷越国（边）境的，应当立为偷越国(边）境的重大案件。本案被告人克某两次偷越国境，目的正是走私、贩卖毒品，应属于偷越国（边）境重大案件，其行为符合最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条中规定的偷越国（边）境"情节严重"的情节当属无疑。 被告人克某向缅甸色勒邦波寨子一不知名的人购得"冰毒"(甲基苯丙胺）2包的行为，结合刑法第7条第1款，如果只是用 于自己在境外吸食，则可能以刑法第34?条之非法持有毒品罪定罪，也可能不构成犯罪。罪与非罪，主要取决于实际查获的毒品数量是否达到刑法第348条规定的最低数量标准。如果只是用于在境外贩卖，则符合贩卖毒品罪的构成要件。但本案中被告人克某在境外购毒，不是用于在境外自己吸食或者贩卖，而是将所购冰毒带回了国内自己家中，这一私自带毒回国的行为，违反了国务院《麻醉药品管理办法》第五章"麻醉药品的进出口"相关规定，侵犯了国家对麻醉药品的进出口管理制度，同时亦违反了我国海关监管法规，符合刑法第347条之规定，构成走私毒品罪。 被告人克某以走私、贩卖毒品犯罪为目的偷越国（边）境，从而形成了偷越国（边）境罪与走私毒品罪的牵连犯。所谓牵连犯，即以实施某一犯罪为目的，犯罪的方法或者结果又触犯其他罪名的情况。牵连犯必须具备三个特点：行为人出于一个犯罪目的、行为人实施了数种危害行为且数种危害行为都分别独立成罪、数种行为之间又必须具有方法或者结果上的紧密联系。由于无论是绕关走私还是通关走私都必然要出（入）国（边）境，出（入）境行为与走私行为间具有必然联系，因此，被告人克某偷越国境行为与走私毒品行为之间构成刑法上的牵连犯。牵连犯虽然其行为在犯罪构成上可以分离为数罪，是事实上的数罪，但由于对行为人而言只具有一个确定的犯罪目的，其在犯罪构成上的数行为事实上又是一个完整案件的不同环节，所以一般按照"从一重罪处断"处理原则，只定一个罪?,刑法理论上称为"处断的一罪"。本案被告人克某为走私毒品而偷越国境，目的行为是走私，从一重处，即定走私毒 口ccn 口口非。 克某将走私回国的毒品_部分贩卖给他人以抵扣债务，属于贩卖毒品的行为。所谓贩卖，即以牟利为目的而买入或者卖出。所谓牟利，即获取经济上的好处。无论是直接赚钱赢利，还是用于抵扣债务，都是牟利行为。克某贩卖部分毒品以抵扣债务的行为，违反了国务院《麻醉药品管理办法》第三章"麻醉药品的供应"相关规定，侵犯了国家关于麻醉药品供应的管理制度，符合刑法第347条之规定，构成贩卖毒品罪。 刑法第347条规定的罪名是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，属于刑法理论上所谓之选择性罪名。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出,对行为人就同一宗毒品实施了两种以上犯罪并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪的性质并列确定罪名。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名。罪名不以实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。因此，被告人克某走私、贩卖同一宗毒品的行为，应以"走私、贩卖毒品罪"定罪。即使从法理来讲，被告人克某走私毒品的目的是为了贩卖毒品，其走私毒品与贩卖毒品之间形成目的行为与手段行为的牵连，处理时，如果手段行为与目的行为的法定刑相同，宜以目的行为定罪。?当然，从本案材料来看，一审法院如此判决，原因很可能是检察院只以走私罪起诉被告人克某。③不过，《纪要》也表示，如 ①参见陈忠林主编：《刑法（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第245页。 ②据悉，四川省法院就是按这种原则处理走私、贩卖同_宗毒品犯罪行为的。 ③现代刑事诉讼思想认为，为进一步淡化法院审判的职能主义色彩，严格实行控审分离原则，确保法院中立的裁判者地位，应禁止法院对公诉机关未起诉的事实、罪名进行审判。对公诉机关漏诉、错诉罪名的情况，可以通过公诉追加、变更制度加以纠正。参见徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究——〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二修正案（学者建议稿）》，法律出版社2003年版，第117页。—审法院根据主要犯罪行为确定罪名的，二审法院可不再变动。据此，西双版纳傣族自治州中级人民法院没有变动一审法院确定的罪名也是有依据的。触犯选择性罪名的犯罪，在处理时除了要注意科学确定罪名外，还有很关键的一点是，无论最后确定的罪名里有几个行为，都只按一罪处理，而不实行数罪并罚。 毒品犯罪中，毒品数量的计算是至关重要的问题。根据《纪要》，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，毒品数量不累计计算，对不同宗毒品实施了不同犯罪行为的，虽然罪名确定为一个，也不实行数罪并罚，但毒品数量要累计计算。被告人克某走私、贩卖的是同一宗毒品，其犯罪所涉毒品数量不累计计算。 5.被告人克某将走私回国的毒品一部分留着自己吸食的行为。在我国，单纯吸食毒品并不像有的国家刑法（比如日本）规定的那样，构成犯罪。《纪要》指出，吸食者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。因此，单纯吸毒者为自己运输所吸食毒品被查获的，不能像刑法第347条那样，无论数量多少都应当按该条追究刑事责任。数量达到第348条规定数量最低标准（鸦片200克、海洛因或者甲基苯丙胺10克或者其他毒品数量较大）的，也只定非法持有毒品罪，而非运输毒品罪；数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。《纪要》指出，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品情节。由于以贩养吸一词中的"吸"不是犯罪行为，故这里的"认定为其犯罪数量"中的"犯罪"应指贩卖毒品罪。也就是说，与单纯吸毒者的处理不同，以贩养吸者在购买、运输、存储毒品过程中被查获毒品的，应以贩卖毒品罪定罪，被查获的毒品应认定为其贩卖毒品犯罪（而不是非法持有毒品犯罪）的数量而成为量刑依据，但处理时又与只以牟利为目的之一般贩卖毒品者有所区 别，即适当考虑其吸食毒品情节，量刑时酌情从宽。①被告人克某将走私回国的毒品一部分贩卖牟利，一部分留着自己吸食，应属以贩养吸行为。其所交出的自称留着自己吸食的冰毒12.4克，属于以贩养吸者在存储毒品过程中被查获的毒品，按照《纪要》，应与别某所交出的购自克某的冰毒11克一起，作为克某贩卖毒品罪的数量计算。尽管我们完全可以怀疑，被告人克某走私、贩卖毒品的真实数量远远不止被查获的这些，但是，作为定案根据的，只能是公诉机关在庭审中能够用证据加以证实的数量。 (二)被告人别某的行为 1.被告人别某介绍被告人门某到巴某村李某处购买冰毒一包的行为，人民检察院指控系被告人别某从李某处拿来后，被告人门某直接从别某处购得。庭审中，别某一方面辩称"没有贩卖毒品，只是介绍门某到李某处买毒品"，一方面又当庭供述了其从巴某村李某处拿来一包冰毒，以370元的价格卖给同村村民门某，事后， 门某给其4粒冰毒用于吸食，李某给其20元钱。被告人门某亦供述了其用370元人民币向别某购得冰毒一包用于吸食，并给别某4粒冰毒的经过。应该说买卖双方供述一致，能相互印证，证明人民检察院指控事实属实。 根据共犯原理，只要是以营利为目的，无论被告人别某是将其从李某处拿来的毒品亲自卖给了被告人门某（即帮李某卖），还是介绍门某本人到李某处去购买毒品（即居间介绍），自己只收取20元介绍费以及门某给的4粒冰毒，被告人别某的这_行为都构成李 ①对于以贩养吸者被查获持有毒品的案件如何处理，有不同认识，有论者认为，对以贩养吸、以吸促贩的恶性循环，应以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪分别定罪量刑，数罪并罚。也有论者认为，因为行为人本身有贩毒行为，无法确定被告人对留下的这部分毒品一定不会贩卖。其贩卖毒品的行为应视为一个统一的整体，已贩卖和未贩卖的毒品应作为贩卖毒品的数量。另有论者同意这种观点，但认为有待补充：以贩养吸者在贩卖毒品后留有一定数量毒品并有证据证明确实是为自己吸食而留下的，不会再将该部分毒品贩卖的，对该部分毒品应以非法持有毒品罪论处，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。相关论述参见赵秉志、于志刚著：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第196-197页。 某贩卖毒品罪的共犯。当然，居间介绍人到底是贩卖毒品罪的从犯还是非法持有毒品罪的从犯，要看介绍人到底是在帮助贩卖毒品的人，还是在帮助吸毒者。值得注意的是，被告人别某在共同犯罪中的地位与作用问题。《纪要》强调，要正确区分主、从犯，并指出，在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯，起次要或者辅助作用的是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯，或按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。我们认为，从被告人别某参与李某贩卖毒品案所起的作用来看，应将别某认定为贩卖毒品罪的从犯，予以从轻或者减轻处罚。 2由于已经证明被告人别某实施了贩卖毒品的犯罪，而其本人又是吸毒人员，其在购买毒品用于自己吸食的同时，也在从事贩卖毒品的活动，因此，属于以贩养吸者。被查获的其向被告人克某购买的用于自己吸食的冰毒一包，根据《纪要》，应计算为贩卖毒品的数量，即计入其作为从犯所参与的贩卖毒品罪中。量刑时除按照从犯处理外，还应考虑别某吸食毒品的情节。县人民法院以非法持有毒品罪定罪量刑，是合乎法理的，更为可取。 (三）被告人门某、门某某的行为 被告人门某、门某某购买毒品用于自己吸食的行为，由于没有证据证明二被告人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪，且各自所购买毒品均超过了刑法第348条规定数量的最低标准，应以非法持有毒品罪定罪处罚。人民法院的处理是正确的。 被告人门某某购买毒品准备用于喂猪，这种行为，即使被告人为如实供述，也应该说是罕见的。一头猪很可能不如一小包毒品值钱。猪吃了冰毒后是否会生长迅速，是否会使猪肉味道更加鲜美，毒品是否会残留猪肉内危害人体健康，我们不得而知。国家惩治毒品犯罪，既因为毒品犯罪危害人民群众的身体健康，也因为毒品犯罪往往引发其他犯罪，破坏正常的社会管理秩序，还因为毒犯罪侵犯国家的毒品管理制度。因此，即使购买毒品不是用于自己吸食，而是用于喂猪，没有危害人民群众的身体健康，也不会引发其他犯罪，破坏正常的社会管理秩序，那也至少会侵犯国家毒品管理制度。对于持有人来说，仍然属于非法持有毒品行为，如果数量超过了刑法第348条规定数量的最低标准，应以非法持有毒品罪处理。因此，被告人门某某购买冰毒18克的行为，只要没有证据证明其实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪，无论是用于自己吸食还是用于喂猪，都应以非法持有毒品罪定罪处罚。人民法院的判决正确。 |
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