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刘某某擅自设立金融机构案—擅自设立金融机构罪的行为特征 及犯罪既遂与未遂的认定

　　一、基本情况

　　案由：擅自设立金融机构 被告人：刘某某，又名刘某，男，64岁，汉 族，河南巩县人，无业。2000年6月6日因本案被 逮捕。

　　二、诉辩主张

　　(一）人民检察院指控事实 检察机关在起诉中指控的主要犯罪事实如下： 1995年上半年，被告人刘某某了解到社会上 有大量的闲散资金，便萌发了设立民间性银行的想 法。刘在地摊上私自刻制了一枚中国国际银行筹委 会的印章，并起草了中国国际银行章程。19%年1 月，刘又起草了一份组建中国国际银行的申请报 告，并让他人在该报告上伪造了盖有国务院印鉴的 批示。此后，自1996年至2000年4月，刘先后起 草了有关组建中国国际银行的文件，印制了大量以

中国国际银行为名称的物品，对外以中国国际银行筹委会名义，开 展一系列组建中国国际银行的活动。其间，刘还以中国国际银行筹 委会主任的名义，向十余人出具授权委托书，授权他们在全国各地 组建中国国际银行的分支机构。

　　据此，上海市徐汇区人民检察院指控被告人刘某某行为构成擅 自设立金融机构罪，请求依法判处。

　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　被告人刘某某辩称：中国国际银行筹委会只有其一人，实际并 没有成立；其没有以中国国际银行名义对外进行业务活动，亦没有 产生危害后果，故不属情节严重；国务院批示是真实的，并非伪

造。

　　被告人的辩护人在辩护中认为：擅自设立金融机构罪是结果 犯，行为人必须有擅自成立商业银行或其他金融机构的行为结果， 方可构成本罪。如果行为人擅自设立金融机构还处于预谋阶段，或 者由于某种原因使行为人意图设立的商业银行或金融机构并未实际 成立，则行为人不构成本罪。本案中，被告人刘某某组建的中国国 际银行及其筹委会尚未设立，因此其行为不构成犯罪，公诉机关的 指控定性不当。

　　三、人民法院认定事实和证据

　　(一）认定犯罪事实

　　上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：

　　1995年间，被告人刘某某起意筹集民间零散资金并设立民间 性银行。次年1月，被告人刘某某起草了一份关于组建中国国际银 行的请示报告，并加盖其私刻的中国国际银行筹委会的印章。随 后，被告人刘某某又让他人在该请示报告上伪造了盖有国务院印章 的批示。自19%年1月至2000年4月间，被告人刘某某先后起草 了中国国际银行章程、组织机构等文件，印制了大量以中国国际银 行为名称的办公用品、名片等，对外以中国国际银行筹委会的名 义，开展了一系列组建中国国际银行的活动。期间，被告人刘某某 还以中国国际银行筹委会负责人的名义，与中国国际东方集团等单

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位签订合作协议书，进行融资活动；并向多人出具授权委托书，授 权他们在全国各地组建中国国际银行的分支机构。

　　(二）认定犯罪证据

　　上述事实有下列证据证明：

　　证人证言

　　受被告人刘某某委托筹措组建银行资金的俞步弟、黄宪义、邱 建兵、杨介体均证实：被告人刘某某持有伪造国务院批示并加盖国 务院印章的组建中国国际银行的请示报告，以中国国际银行负责人 的名义，分别授权他们为中国国际银行筹委会股东或各分行的负责 人，并让他们筹集资金。

　　物证、书证

　　案发后，公安机关从被告人刘某某处缴获的其私自在地摊 上刻制的有“中国国际银行筹委会”字样的印章一枚。

　　伪造的国务院同意设立中国国际银行的批文一份：该批文 伪造了国务院的印鉴。

　　中国人民银行的证明文件一份证实：所谓的国务院批文系 伪造；所谓的中国国际银行筹委会均未经中国人民银行批准。

　　被告人刘某某起草的中国国际银行章程、组织机构、组建 中国国际银行的申请书等相关文件。

　　被告人刘某某起草的所谓中国国际银行成立大会实施方案 一份。

　　被告人刘某某出具的委托书：该委托书由被告人刘某某颁 发给邱建兵等人，授权他们组建中国国际银行各地的分支机构。

　　被告人刘某某的名片：该名片印有中国国际银行字样，是 被告人刘某某以中国国际银行筹委会主任名义对外进行活动时所 用。

　　被告人供述

　　被告人刘某某对擅自设立金融机构的事实供认不讳，只是对国 务院的批文辩解为自己并不知悉是假的。但就该批文诸多矛盾之处 对刘讯问时，刘难以自圆其说。

　　四、判案理由

　　上海市徐汇区人民法院认为，被告人刘某某未经中国人民银行 批准，擅自设立商业银行，其行为已构成擅自设立金融机构罪，且 情节严重，依法应予处罚。被告人刘某某私刻中国国际银行筹委会 印章，对外以中国国际银行筹委会的名义组建中国国际银行，其行 为符合擅自设立金融机构罪的法律构成要件。此外，中国人民银行 的证明，证实被告人刘某某持有的组建中国国际银行的请示报告上 的国务院批示系伪造；被告人刘某某对外使用伪造的国务院批示， 蒙骗他人，影响恶劣，当属情节严重。故对被告人刘某某的辩解及 辩护人的辩护意见不予采纳。

　　五、定案结论

　　上海市徐汇区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第174条 第1款、第64条之规定，作出如下判决：

　　被告人刘某某犯擅自设立金融机构罪，判处有期徒刑5年，并 处罚金人民币5万元。

　　六、法理解说

　　上海市徐汇区人民法院的判决是正确的。

　　擅自设立金融机构罪是我国1997年刑法第174条第1、3款规 定的犯罪。它是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构 的行为。1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩 序犯罪的决定》第6条第一次规定了这一犯罪，1997年刑法吸收 了该立法成果。1999年12月25日第九届全国人大常委会第13次 会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》第3条对1997年刑法 第174条第1款作出修正，将“未经中国人民银行批准”修正为 “未经国家有关部门批准”，并对金融机构增加罗列了 “证券交易 所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司”。

　　擅自设立金融机构罪的客观方面表现为行为人未经国家有关部 门批准，擅自设立金融机构的行为。根据《中国人民银行法》等相 关法律的规定，银行业机构的设立必须由中国人民银行批准。未经 中国人民银行批准而设立商业银行是违背法律的。本案中，被告人

刘某某在未经中国人民银行批准的情况下，设立所谓的中国国际银 行无疑是违法行为。本罪中的“擅自设立”，是指除了未经国家有 关主管部门批准之外，还未履行合法的成立手续而私自设立。擅自 设立包括三种情况：一是私自设立一个名称全新的金融机构，本案 中被告人的行为就属这一种情况；二是私自设立已有的他人的金融 机构新的分支机构；三是私自设立与已有金融机构或分支机构名称 相同的金融机构。擅自设立的金融机构可能是公开的，也可能是不 公开的。现实中，擅自设立的金融机构较多的是地下金融组织，如 地下“钱庄”、“抬会”等。不过本案中，被告人私刻中国国际银行 筹委会的印章，起草一系列中国国际银行的文件，并以中国国际银 行筹委会的名义对外开展活动，其擅自设立则属于公开进行的情 形。

　　关于本罪是结果犯还是行为犯，具体说本罪的成立是否以金融 机构已实际成立为客观方面的要件，理论上有不同的观点。对这一 问题的不同理解是决定本案被告人是否构成犯罪的关键。一种观点 认为，本罪属于结果犯，也就是本案被告辩护人的辩护主张。另一 种观点认为，金融机构的实际成立应当视为擅自设立金融机构罪的 既遂要件，而非成立要件。因为刑法并未规定以金融机构实际成立 为要件。对于有擅自设立金融机构的行为却未实际设立起来，可认 定为本罪的未完成形态，或预备、或未遂或中止。笔者原则上同意 上述第一种观点，认为金融机构的成立应当被作为本罪的成立条件 而不是既遂条件。但是笔者认为，应当对金融机构的“成立”做广 义理解。依据国务院行政法规的有关规定，成立金融机构的筹委 会，可以视为成立了金融机构d因此，只要行为人已成立了金融机 构的筹委会，应视为已成立金融机构。在行为人尚未成立筹委会之 前的一些预备行为，与严重社会危害性这一犯罪成立的实质标准尚 有距离，根据刑法第13条“但书”的规定，不应当认为是犯罪行 为。本案t，被告人尽管未真正设立中国国际银行，但已起草了中 国国际银行章程、组织机构等文件，印制了大量以中国国际银行为 名称的办公用品、名片等，对外以中国国际银行筹委会的名义，开

展了一系列组建中国国际银行的活动。在筹委会成立后，被告人刘 某某还以该筹委会负责人的名义，与中国国际东方集团等单位签订 合作协议书，进行融资活动；并向多人出具授权委托书，授权其在 全国各地组建中国国际银行的分支机构。可见，本案中筹委会不但 已成立，而且已经开始运行。因此，可以认定被告人的行为已经构 成擅自设立金融机构罪。

　　此外，被告人刘某某在擅自设立金融机构过程中，对外使用伪 造的组建中国国际银行请示报告上的国务院批示，蒙骗他人，造成 了恶劣的社会影响，应视为情节严重。综上，一审法院对本案的定 性是正确的，量刑是恰当的。