许斌龙的空间

沈某等贩卖淫秽物品牟利案—连续犯的认定

　　　　基本情况案由：贩卖淫秽物品牟利被告人：沈某，男，1979年8月19曰生，汉族，上海市南汇县人，农民。因本案于1998年7月25日被刑事拘留，同年8月27曰被依法逮捕。

被告人：孙某某，男，1975年4月17日生，汉族，上海市南汇县人，某五金灯具厂职工。因本案于1998年7月26曰被刑事拘留，同年8月27曰被依法逮捕。

二、诉辩主张

(_)人民检察院指控事实

上海市浦东新区人民检察院起诉书指控：

1998年6月某曰，被告人沈某、孙某某贩卖淫秽光盘12张并牟利100余元。1998年7月10曰上午、同月24日上午被告人沈某两次贩卖淫秽光盘共计43张，从中牟利。在第三次贩卖光盘后，沈某即被公安机关抓获，并从其身上缴获淫秽

VCD光盘104张。沈某和孙某某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，请求依法予以惩处。

　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　　被告人沈某提出，自己在案发后能协助公安机关抓捕同案犯，系立功，要求从轻处罚。

　　　被告人沈某的辩护人提出，被告人沈某前两次贩卖的淫秽光盘分别是12张和3张，均属于情节显著轻微，不应当认定为犯罪，而且其间隔时间达一个月之久，不应当成立连续犯。所以，在计算其贩卖淫秽物品的数量时，只能根据第三次来计算，即只能按照144张计算。

　　　被告人孙某某的辩护人提出，由于孙某某与沈某共同贩卖的淫秽光盘只有12张，其犯罪情节显著轻微，不构成犯罪。

三、人民法院认定事实和证据(-)认定犯罪事实

　　　上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：

　　　1998年6月某曰，被告人沈某、孙某某至浦东新区施湾镇，将12张淫秽VCD光盘，以每张人民币20元的价格贩卖给王某某、史某、吴某某，从中牟利人民币100余元。1998年7月10曰上午，被告人沈某至本区施湾镇上海至川综合贸易部，将3张淫秽VCD光盘,以每张人民币15元价格贩卖给史某，从中牟利。1998年7月24日上午，被告人沈某至浦东新区江镇南街1303号附近，将40张淫秽VCD光盘，以每张人民币11元的价格贩卖给詹某某，从中获利。事后，沈某即被公安机关抓获，并从其身上缴获淫秽VCD光盘104张。

　　　(二）认定犯罪证据

　　　书证

　　　公安机关扣押物品清单，证明被告人沈某确实贩卖过光盘。

　　　证人证言

　　　购买淫秽VCD光盘的王某某、史某、吴某某、詹某某等多人的证言，证明沈某贩卖过淫秽物品。

　　被告人供述和辩解

　　被告人沈某及孙某某供述，证明二人确实贩卖过淫秽录像带。

　　鉴定结论

　　音像制品鉴定书证明，被告人沈某贩卖的光盘确实属于淫秽物品。

　　四、判案理由

　　上海市浦东新区人民法院认为：被告人沈某以牟利为目的，于1998年6月至8月间，在上海不同地区贩卖淫秽光盘，出售55张，并且其身上还有104张淫秽光盘。其行为已触犯我国刑法第363条第1款，构成贩卖淫秽物品牟利罪。其中，沈某由于在案发后协助公安机关抓获同案犯，确有立功表现，可以从轻或减轻处罚；对于孙某某，由于其贩卖的淫秽光盘只有12张，属于犯罪情节轻微，可以免除处罚。

　　五、定案结论

　　上海市浦东新区人民法院根据刑法第363条第1款、第37条、第68条的规定，作出如下判决：

　　被告人沈某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年，罚金人民币1000元；

　　被告人孙某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，免予刑事处罚。

　　六、法理解说

　　本案涉及的法律问题主要是罪数问题，即基于一个贩卖淫秽物品的故意，在一定的时间内，连续贩卖淫秽物品的行为，触犯同一罪名（贩卖淫秽物品罪），是以一罪处断还是数罪处断以及如何处罚的问题。下面就上述问题进行详细分析。

　　(-)连续犯的构成

　　连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续数次实施犯罪行为，触犯同一罪名的情形。一般认为，连续犯要成立，应该同时具备以下四个条件：（1)连续犯数次实施的犯罪行为，分开看每一次行为都可以单独构成犯罪。（2)连续犯不仅要有数个犯罪行为，而且数个犯罪行为之间还必须具有连续性，是否具有连续性，以行为人的主观的犯罪故意和客观的犯罪行为为标准进行考察。行为人出于单一的犯罪故意，在一定的时间内，实施性质相同的犯罪行为，这些行为就具有连续性，否则，就没有连续性。（3)连续犯的数个犯罪行为，是基于同一的或者概括的故意。所谓同一的犯罪故意是指数次犯罪行为都在犯罪人的预定计划之中。所谓概括的故意是指虽然没有明确具体的计划，但是有一个概括的犯罪意向，有一个总的犯罪意图。否则，尽管在客观上先后实施了两个以上的犯罪行为，但出于不同的犯罪故意，就不能认定为连续犯。（4)连续犯实施的数次犯罪行为必须是触犯同种罪名。所谓同种罪名，在单一式罪名的情况下，容易理解。在选择式罪名的情况下，如果一个人连续实施了数个不同行为形式或不同犯罪对象的行为，就可以成立连续犯。

　　对于连续犯，关键在于连续关系的认定。关于判断犯罪之间是否存在连续性的标准，刑法理论上存在主观说、客观说和折衷说三种观点。主观说主张构成连续犯以行为人的意思或决意是否单一为标准。客观说主张构成连续犯以行为人客观实施的行为是否连续为标准。依行为客观方面侧重点不具体客观说分为：时间说（犯罪事件和地点有连接）、结果说（结果单_)、方法说（行为的手段方法单_)、机会说（利用同一机会）、类似说（行为外部有类似的特征）、法益说（侵害同法益）、罪质说（罪质同一）等。折衷说主要利用主客观两方面要素研究连续关系，主张犯罪意思与犯罪结果都必须单一，才构成连续犯。

　　我们认为，要正确认定连续性，还是要坚持我国主客观相统一的刑法的基本原则，以反映犯罪故意与犯罪行为对立统一特征的连续意图及其所支配的犯罪行为的连续性为标准，即基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意（单一的犯罪故意），在一定时间内连续实施了性质相同的数个足以单独构成犯罪的危害行为，数个犯罪行为之间具有连续性。

　　从本质上说，连续关系是犯罪的连续意图及其所制约的犯罪故意与犯罪行为的连续状态的统犯罪的连续意图与犯罪行为的连续状态相互作用于一个统一体中，两者相辅相成。犯罪的连续意图和犯罪行为的连续状态，对于认定连续犯的成立，具有不可分离的同等重要价值。其中，犯罪的连续意图是连续关系形成的决定性

因素。?

　　另外，数个犯罪行为之间相隔时间的长短，并非决定犯罪之间连续关系的独立因素，只是从属于犯罪的连续意图和犯罪行为连续状态相统一标准的附属因素。若行为人在主观上不具有连续意图，在客观上未实施呈连续状态的犯罪行为，即使其多次实施的具体犯罪间隔时间再短，也不构成连续犯；相反，若行为人基于连续意图制约下的数个同一的犯罪故意，实行了具有连续状态的犯罪行为，那么，不论其各次犯罪之间相距时间多长，依然成立连续犯。

(二）被告人沈某行为的定性

　　在本案中，被告人沈某以牟利为目的，明知自己的贩卖淫秽物品的行为会影响社会的善良风俗和性风尚，在一个多月的时间里，连续贩卖淫秽物品100多张。那么，被告人沈某的行为是否构成连续犯呢？

　　对此，被告人沈某的辩护人提出，被告人沈某的前两次行为均不构成犯罪，谈不上成立连续犯的问题。根据最高人民法院1998年12月17曰《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，才能以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张（盒）以上，淫秽音碟、录音带100至200张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册100至200副（册）以上，淫秽照片、画片500至1000张以上的；（2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，淫秽音碟、录音带200至400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副（册）以

　　①参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版,第581?582页。

上，淫秽照片、画片1000至2000张以上的；（3)向他人传播淫秽物品达200至500人次以上，或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上的；（4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利5000S10000元以上的。本案中，被告人沈某的前两次贩卖淫秽光盘分别为12张和3张，单独看，确实属于情节显著轻微，根据我国的刑法第13条的"但书"规定，不构成犯罪。就此而言，被告人沈某的辩护人的理由并非_点道理没有。但是，被告人沈某的辩护人将几次贩卖淫秽物品的间隔时间太长作为不应该成立连续犯的理由，则不足以采信。正如前面所分析，数个犯罪行为之间相隔时间的长短，并非决定犯罪之间连续关系的独立因素，只是从属于犯罪的连续意图和犯罪行为连续状态相统一标准的附属因素。所以，其理由不能成立。

　　从理论上来说，作为处断的一罪的连续犯，其前提是行为人的数个行为分别符合犯罪构成，成立同种性质的数个犯罪。但是，由于我国刑法理论不承认同种数罪，所以才出现连续犯的理论问题。正如陈兴良教授所说的：一般的连续犯，可以按照一个罪名从重处罚；危害严重的连续犯，可以按照情节加重犯处罚，以便做到罪刑均衡。也就是说，连续犯的处罚最终的结果也必须做到罪刑均衡。

　　回到本案中，贩卖淫秽物品，对社会，尤其是青少年的毒害是比较严重的。对于被告人沈某的前两次行为，单独来看，都不能构成犯罪，但是如果对其不处罚，又显得罪刑不均衡，可能会造成对犯罪行为的放纵，所以在计算贩卖的数量时计入前两次贩卖的数量，以求得罪刑均衡。类似的情况在我国的司法实践中还是存在的，比如最高人民法院1998年3月17日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第5条第2款第12项规定：多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后_次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。这种做法比较容易做到罪刑均衡，达到刑罚特殊预防与一般预防的目的。因此，人民法院对本案中沈某的数个连续行为统一认定构成贩卖淫秽物品罪的定性是正确的，量刑也是合适的。

　　对于另一被告人孙某某的定罪量刑，根据以上对沈某第一次贩卖淫秽物品行为的分析，按照最高人民法院1998年发布的司法解释规定，沈某的该行为未达到犯罪的标准，同样地孙某某的行为也不能构成犯罪。但是，由于本案案发时该解释尚未发布，所以司法机关的做法并不违反法律规定。