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宋某某走私毒品案-走私毒品罪与非法持有毒品罪的区分

一、基本情况案由：走私毒品

　　　被告人：宋某某，男，1975年6月26日出生,傣族，云南省沧源县人，农民，2001年6月1曰因本案被逮捕。

　　　二、诉辩主张

　　　(-)人民检察院指控事实2001年5月5曰，被告人宋某某携带毒品从芒卡乘客车前往沧源，途经勐角乡控角水库路段时，其发现有公安干警设卡检査便下车逃窜。公安干警立即进行追捕，在水库附近的山上将宋某某抓获，从其身上查获海洛因5瓶，净重3.4克，甲基苯丙胺3包，净重59克。据此，云南省人民检察院临沧分院指控被告人宋某某的行为构成走私毒品罪，请求依法判处。

(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人宋某某对检察机关指控的犯罪事实和证

据不表示异议。其供述自己买毒品是自己吸一点，卖一点。被告人没有请辩护人。

　　　三、人民法院认定事实和证据

　　　(_)认定犯罪事实

　　　临沧地区中级人民法院经公开审理查明：

　　　2001年5月5曰上午，被告人宋某某携带毒品从芒卡乘客车前往沧源，途径勐角乡控角水库路段时，其发现有公安干警设卡检查便下车逃窜，公安干警立即进行追捕，在水库附近的山上将宋某某抓获，从其身上查获海洛因5瓶，净重3.4克，甲基苯丙胺3包,净重59克。

　　　(二）认定犯罪证据

　　　物证

　　　照片。

　　　实物：海洛因、甲基苯丙胺。

　　　勘验、检查笔录

　　　物证毒品数量核定笔录：海洛因5瓶，净重3.4克；甲基苯丙胺3包，净重59克。

　　　鉴定结论

　　　沧源佤族自治县公安局对从宋某某身上查获的瓶装和袋装的可疑物进行检验，从瓶装的可疑物中检出海洛因成分，从袋装的可疑物中检出甲基苯丙胺成分。

　　　书证

　　　缅甸佤帮人境通行卡，证实2001年5月5日被告人宋某某出境到缅甸，后又返回中国。

　　　沧源佤族自治县公安局出具的抓获经过说明。

　　　被告人供述

　　　被告人宋某某2001年5月5日早，其从芒卡走小路到缅甸清水河购得海洛因5瓶，冰毒3包，海洛因绑在右大腿，冰毒绑在左大腿。从原路返回芒卡，乘车回家经过控角水库，遇公安干警设卡查车，即下车朝山上跑，后被抓获。毒品是准备自己吸一点，卖

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　　　四、一审判案理由

　　　临沧地区中级人民法院认为，公诉机关指控被告人宋某某的犯罪事实清楚、证据确实充分，但指控其犯走私毒品罪的证据不足，被告人因吸毒曾被劳教，且在收监期间有毒瘾发作的情况，依照有关司法解释，其行为构成非法持有毒品罪。

　　　五、一审定案结论

　　　临沧地区中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第348条、第64条之规定，作出如下判决：

　　　被告人宋某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5000元；

　　　查获的毒品海洛因3.4克、甲基苯丙胺59克依法没收。

　　　六、二审情况

　　　(-)人民检察院抗诉理由

　　　云南省人民检察院临沧分院认为一审判决确有错误，提出抗诉。理由如下：

　　　判决书认定原审被告人宋某某的行为构成非法持有毒品罪，显属定性不准。

　　　判决适用法律错误，量刑畸轻。

　　　(二）二审判案理由及定案结论

　　　云南省高级人民法院审理后认为，被告人宋某某为牟取非法利益从境外携带毒品入境，其行为已触犯国家刑律，构成走私毒品罪。云南省人民检察院临沧分院的抗诉成立，一审法院以宋某某系吸毒人员而认定其犯非法持有毒品罪，无法律依据，属定罪不准，从而导致适用法律错误及量刑畸轻。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2项、第190条和《中华人民共和国刑法》第347条第2款第〗项、第64条的规定，作出如下判决：

　　　维持一审判决的第2项。

　　　撤销一审判决的第1项。

　　　原审被告人宋某某犯走私毒品罪，判处有期徒刑15年.并

处没收个人全部财产。

　　　七、法理解说

　　　在本案中，一审法院和二审法院对本案的处理结果存在着重大争议。

　　　作出一审判决的临沧地区中级人民法院认为宋某某系吸毒人员，故认定其持有毒品的行为构成非法持有毒品罪。所谓非法持有毒品罪，根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第3条，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。"非法"是指违反国家法律和国家主管部门的规定。"持有"是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。一审法院认定被告人宋某某构成非法持有毒品罪的根据是2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。该《纪要》规定："对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。"据此，_审法院认为宋某某是吸毒人员，是在运输毒品过程中被抓获的，而指控其构成走私毒品罪的证据不足，同时非法持有毒品数量较大，毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，因此，构成非法持有毒品罪。

　　　二审法院认为，被告人宋某某应构成走私毒品罪而非非法持有毒品罪。理由是根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》第3条，"根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。"同时，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也规定："非法持有毒品罪达到

　　　刑法第348条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”据此，根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》和《纪要》的规定，当有证据证明行为人实施了走私毒品等犯罪行为的，就不能再认定为非法持有毒品罪而只能认定为相应的毒品犯罪。而在本案中，二审法院认为，被告人宋某某为牟取非法利益而从境外携带毒品入境，其行为已经触犯刑法，已经有足够的证据证明其构成走私毒品罪。二审法院在认为被告人宋某某的行为有足够的证据证明其构成走私毒品罪的前提下就只能对其认定为走私毒品罪而不是非法持有毒品罪。

　　本案的焦点就是被告人宋某某是否构成走私毒品罪。

　　笔者认为，本案中被告人宋某某的行为已经构成走私毒品罪。最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条规定："走私毒品，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国（边）境的行为；直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。”因此，刑法理论界对走私毒品罪的定义为，违反毒品管理法规和海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品进出国（边）境，破坏国家毒品管制的行为。?

　　走私毒品罪的犯罪客体在刑法理论界争议很大，但笔者认为，走私毒品的犯罪行为所侵犯的客体是复杂客体，即它不仅侵犯了国家对毒品的管制，同时也侵犯了国家的对外贸易管制，当然，走私毒品的行为侵犯的主要客体是国家对毒品的管制，这也是走私毒品非区别于普通走私非的主要标志。因此，判断是否构成走私毒品罪的关键就是看行为人的行为是否侵犯了国家对毒品的管制和国家

　　①赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第151页。

　　②赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第152页。的对外贸易管制。相对于一般的走私罪来说，判断是否构成走私毒品罪的关键是判断行为人的行为是否侵犯了国家对毒品的管制，即犯罪的对象是否是毒品。相对于其他毒品犯罪来说，如贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪、非法持有毒品罪等，判断行为人的行为是否构成走私毒品罪的关键就是看行为人的行为是否侵犯了国家的对外贸易管制。如果行为人的行为侵犯了国家的对外贸易管制，那么，行为人的行为就构成走私毒品罪而非其他毒品犯罪。

　　从犯罪的客观要件来看，既然走私毒品罪的犯罪客体是国家对毒品的管制和国家的对外贸易管制，那在具体的犯罪客观要件中必然体现为违反国家对毒品的管制和国家的对外贸易管制的行为。因此，从具体的犯罪行为来看，判断行为人是否构成走私毒品罪就要看行为人是否同时违反了毒品管理法规和海关法规。如果行为人仅仅违反了毒品管理法规而没有违反海关法规，则构成相应的毒品犯罪而非走私毒品罪；如果行为人仅仅违反了海关法规而没有违反毒品管理法规，即走私的物品不是毒品，则只能成立相应的走私犯罪而不是走私毒品罪。因此，行为人的行为是否违反毒品管理法规和海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品进出国（边）境，就成为判断是否构成走私毒品罪的客观要件。

　　从犯罪的主观要件来看，行为人在实施走私毒品罪的时候必须是出于故意，即行为人必须明知是毒品而非法运输、携带、邮寄该毒品进出境。如果行为人不知道是毒品，受他人之托，以为是其他物品而帮助其携带进出境，则携带人不构成本罪，而物主构成本罪。对于本罪的主观要件来说，争议较大的是走私毒品的犯罪人主观上是否要求以牟利为目的。法律上对此没有明文规定，理论界有肯定与否定两种见解。笔者认为，走私毒品，通常是以牟利为目的，即大多数犯罪分子都是为了牟利（获得非法利润）而走私毒品，但对于走私毒品罪的构成来说，则并不以牟利之目的为限。在个别情况下，行为人走私毒品即使主观上不具有牟利的目的，也同样构成本罪。因为，走私毒品罪的社会危害性及其危害程度，主要

　　反映在对国家毒品管理秩序和国家对外贸易制度的侵犯、对社会风尚的毒化和对人民身心健康的危害上，而并不在于行为人主观上是否具有牟利的目的，以及牟利的目的是否实现等方面。?因此，即使是为了自己吸食、注射毒品而走私毒品的，在这类情况中，行为人走私毒品虽不具有牟利的目的，但仍应以走私毒品罪论处。

　　　在本案中，通过被查获的被告人宋某某所持有的緬甸国佤帮入境的通行卡的书证和被告人自己的供述等证据都充分证明了被告人宋某某是从緬甸携带毒品由芒卡走私入境前往沧源途中被公安干警人赃俱获的犯罪事实。因此，被告人宋某某在明知是毒品的情况下，实施了逃避海关监管的行为，非法将毒品运输、携带进出我国边境，这不仅违反了国家对毒品管制的管理法规，也同时违反了国家的海关法规对对外贸易制度的管制，构成走私毒品罪。

　　　虽然被告人宋某某供述毒品是准备自己吸一点、卖一点，但是，这并不能成为免除被告人宋某某构成走私毒品罪的理由。因为走私毒品罪既侵犯了国家对毒品的管制，也侵犯了国家的对外贸易管制，尤其是后者。即使是吸毒者走私了毒品，也侵犯了国家的对外贸易管制，同样要构成走私毒品罪。因此，在《纪要》中只强调了对吸毒者如果实施了购买、运输、存储毒品的行为，才考虑定非法持有毒品罪，并没有将走私毒品的行为包括其中。当然，如果确实是吸毒者走私了毒品，鉴于其后续危害没有贩卖毒品的危害大，因为毕竟没有造成毒品的流通，没有造成大多数非吸毒者有了染上毒瘾的危险。?对此，可以考虑对吸毒者走私毒品的行为处罚相对轻一些。

　　①赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第176页

　　②这是国家规定严惩毒品犯罪最重要的理由，因为如果毒品导致了大范围非吸毒人员染上毒瘾，将导致社会上很多民众的身体、精神和财产遭受难以弥补的损失。但是，如果毒品仅仅只是流通于吸毒者本人，并没有向吸毒者本人以外的人员扩散，其对社会的危害要小得多。因此，国家对吸毒者如果仅仅只为自己吸毒而购买、运输、存储毒品，没有打算将毒品向吸毒者本人以外的人员扩散的，就可以认定较轻的非法持有毒品罪而不认定为较重的贩卖毒品罪等。

　　　当然，也有人主张对被告人宋某某认定为贩卖毒品罪，因为其供述是准备自己要卖一点。笔者认为，对于吸毒者的犯罪，如果没有确实的证据证明其有贩卖毒品的行为的，仅仅凭借被告人供述这一单一的口供，不能认定为贩卖毒品罪。

　　　因此，在本案中，被告人宋某某的行为应按照《中华人民共和国刑法》第347条第2款第1项的规定，以走私毒品罪定罪处罚。一审法院认定被告人宋某某不构成走私毒品罪而构成非法持有毒品罪的理由之所以不准确，在于其没有分清走私毒品罪的犯罪构成要件。