许斌龙的空间

宋明德职务侵占案—职务侵占罪与贪污罪的区分

一、基本情况 案由：职务侵占

　　被告人：宋明德，男，36岁，汉族，甘肃省 定西县（现为甘肃省定西市）人，原系甘肃省定西 地区广夏建筑安装工程有限责任公司项目部出纳 员。2002年5月28日因本案被逮捕。

　　二、诉辩主张

　　(-)人民检察院指控事实 甘肃省定西县人民检察院（现为甘肃省定西市 安定区人民检察院）起诉书指控称：

　　2001年5月28曰，甘肃定西高强度螺钉有限 公司与定西地区广夏建筑安装工程有限责任公司 (原称定西地区建筑安装工程公司，以下简称地建 公司）签订《定西高强度螺钉有限公司职工住宅建 设工程施工合同》，次日，地建公司即与本公司项 目部经理李景刚签订《定西高强度螺钉有限公司职 工住宅楼工程项目经理承包经营合同》，同年9月

24曰，定西高强度螺钉有限公司按合同约定支付地建公司工程款 20万元，地建公司除支付装饰公司铝合金门窗款2万元及扣留 15480元管理费外，其余164520元工程款于9月26日转入项目部 经理李景刚在定西县城市信用社开户的201 -374号账户内。2001 年10月25曰，时任项目部出纳员的被告人宋明德未经项目经理同 意，以给工人发工资为名，擅自填写现金支票两张（票号分别为 00007557、00007558),支票联金额分别为5万元、3.8万元，存根 联空白。当日被告人宋明德持其中一张支票从银行提取现金5万 元，次日持另一张支票再次提取现金3.8万元，得款后宋明德称家 中有事携款潜逃。案发后追缴赃款13300元。被告人的行为已构成 贪污罪。

　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　　被告人宋明德对检察机关指控的犯罪事实不表示异议，但以主 体身份不属于国家工作人员为由，认为不构成贪污罪，而只能构成 职务侵占罪。

　　　三、人民法院认定事实和证据

　　　(一）认定犯罪事实

　　　定西县人民法院（现为定西市安定区人民法院）经公开审理查

明：

　　　被告人宋明德于1990年中专毕业后分配到地建公司工作。

1997年地建公司由国有公司改制为国家控股的有限责任公司，内 部机制改革为各工程项目部经理个人全额承包制。2001年5月28 曰，定西高强度螺钉有限公司与地建公司签订《定西高强度螺钉有 限公司职工住宅楼建设工程施工合同》，次日，地建公司即与本公 司项目部（不具有法人资格）经理李景刚签订《定西高强度螺钉有 限公司职工住宅楼工程项目经理承包经营合同》，并且约定自主经 营，自负盈亏的承包原则。同年9月24日，定西高强度螺钉有限 公司以合同约定支付地建公司工程款20万元，地建公司除支付装 饰公司铝合金门窗费2万元及扣留15480元管理费外，其余的 164520元工程款于9月26日转入项目经理李景刚在定西县城市信

用社开户的201-374号账户内。

　　　2001年10月25日，时任项目部出纳员的被告人宋明德未经项 目部经理同意，以给工人发工资为名，擅自填写现金支票两张（票 号分别为00007557、00007558),支票金额分别为5万元、3.8万 元，存根联空白。当日被告人宋明德持00007557号支票从银行提 取现金5万元，次日持00007558号支票提取现金3.8万元，得款后 宋明德携款潜逃。案发后追缴赃款13300元。

　　　(二）认定犯罪证据

　　　上述事实，有下列证据证明：

　　　物证、书证

　　　地建公司报案材料，证实案发时间及具体情况。

　　　企业法人营业执照、关于李景刚项目性质的证明、企业性 质证明、行署关于地建公司改革的批复及实施方案和深化改革的方 案，证实地建公司于1997年由国有公司改制为国家控股的有限责 任公司，内部机制改革为各工程项目经理个人全额承包制。

　　　劳动合同书、毕业生登记和鉴定表、干部转正定级审批 表、企业职工增资审批表、关于宋明德任职、入股的证明及开除宋 明德公职的通知。证实被告人宋明德是地建公司的正式职工，1997 年地建公司改制后，宋明德被地建公司项目部经理李景刚聘为该部 的出纳员。

　　　追赃笔录，证实案发后追缴赃款13300元。

　　　被告人供述和辩解以及证人证言

　　　被告人宋明德的供述、证人毛红荣、郭玲、钱慧、李景刚证言 及建设工程合同、项目经理承包经营合同、进账单、对账单、现金 支票等相关书证。证实被告人宋明德在担任地建公司项目部出纳员 期间，采用私开现金支票的方式将项目部的8.8万元工程款非法据 为己有后携款潜逃的事实及赃款的去向。

　　　四、判案理由

　　　定西县人民法院认为：地建公司系国有公司改制为国有控股的 公司，被告人宋明德受聘于项目部经理李景刚，在该部担任出纳 

　　　员，但不具有代表单位进行组织、领导、管理的职能，且其侵吞的 8.8万元现金系该项目部的工程款，并非国有资产，其行为不应被 认为是对国有资产负有管理责任的公务活动，故不属于在国有企业 中从事公务的人员，不具备贪污罪的主体资格。因而定西县人民检 察院指控被告人宋明德犯贪污罪的罪名不能成立。综上所述，法院 认为，被告人宋明德利用担任地建公司项目出纳员的职务之便，将 本单位的8.8万元工程款非法占为己有，数额较大，其行为构成职 务侵占罪。

　　　五、定案结论

　　　定西县人民法院依照刑法第271条的规定，做出如下判决：

　　　被告人宋明德犯职务侵占罪，判处有期徒刑4年。

　　　六、法理解说

　　　本案涉及职务侵占罪与贪污罪的区别，其关键是对国家控股的 有限责任公司中的工作人员是否具有国家工作人员身份的认定。

　　　根据刑法第93条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公 务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人 员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企 业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事 公务的人员，以国家工作人员论。根据《全国法院审理经济犯罪案 件工作座谈会纪要》，不论被委派的人身份如何，只要是接受国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公 司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中 从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国 有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社 会团体从事公务的人员，如国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、 管理等工作的人员，应当以国家工作人员论，国有公司、企业改制 为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司 新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人 外，不以国家工作人员论。

　　在本案中，被告人宋明德所在地建公司虽然原来系国有公司， 但在1997年改制为国家控股的有限责任公司，已不再是刑法意义 上的国有公司。因此，即使被告人宋明德原为国企干部，但随着企 业的改制，他已不再属于在国有单位工作的人员。那么其是否属于 受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员呢？对此，答案是 否定的。因为国有单位改制为非国有单位以后，只有代表国有投资 主体行使监督、管理职权的人才被视为国家工作人员。至于原来就 在该单位工作的人员以及该单位新聘用的人员，_概均不具有国家 工作人员的身份。

　　本案中的被告人宋明德显然不属于代表国家行使监督、管理职 权的人员，而仅仅是受项目部经理李景刚聘任担任出纳员。因此， 虽然他所从事的财务工作具有一定的管理性质，但这仅仅是对公司 而言的。对此，不能认为他所从事的是法律意义上的公务活动。因 此，宋明德不具备构成贪污罪的主体资格。根据刑法第271条的规 定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单 位数额较大的财物非法占为己有的，应以职务侵占罪定罪处罚。因 此，法院的判决是正确的。