许斌龙的空间

杨某某贩卖淫秽物品牟利案—犯罪未完成形态的认定

　　　　基本情况案由：贩卖淫秽物品牟利被告人：杨某某、女，38岁，汉族，湖南省某某县人，某市某书刊经销发行部（个体）经理。

年2月26日因本案被逮捕。

二、诉辩主张(-)人民检察院指控事实某区人民检察院起诉书指控：

　　1997年1月15日，某市公安局某分局干警根据举报，在本市东屯渡农场二分场被告人杨某某的仓库内查获淫秽书刊《中国古艳稀品选刊》6120册。

　　某市某区人民检察院认为，被告人杨某某以牟利为目的，贩卖淫书6000余册，情节特别严重，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条第3款的规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪，要求

法院依法惩处。

　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　被告人杨某某辩称，自己没有销售《中国古艳稀品选刊》—书；

　　被告人杨某某的辩护人提出：被告人杨某某虽然购买淫秽书刊但并未售出，属犯罪中止，应予以从宽处罚。

　　三、人民法院认定事实和证据

　　(一）认定犯罪事实

　　某区人民法院经公开审理查明：

　　1997年1月15日下午，根据举报人提供的线索，某市公安局某分局干警查封了被告人杨某某在某市东屯渡农场二分场曾xx家的仓库，缴获由台湾联经出版事业公司出版的《中国古艳稀品选W6120册，经湖南省新闻出版局鉴定，该书属淫秽出版物。

　　(二）认定犯罪证据

　　上述事实，有下列证据证明：

　　物证、书证

　　长沙市新闻出版局关于查缴书刊的证明材料。

　　缴获的淫秽及盗版书刊的样本和照片。

　　证人证言

　　证人郭某某、林某证实其为被告人杨某某装订《中国艳书博览》等书。

　　被告人供述和辩解

　　被告人杨某某供述所查获的6000余册《中国古艳稀品选刊》系自己所有。

　　鉴定结论

　　某省新闻出版局就涉案书刊所作的鉴定结论证实《中国古艳稀品选刊》系淫秽书刊。

　　四、判案理由

　　某区人民法院认为：被告人杨某某以牟利为目的，贩卖淫秽书刊6000余册，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。其辩护人提出的被告人杨某某构成贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪中止的辩护理由没有事实和法律依据，不能成立。

　　五、定案结论

　　(一）一审结论

　　某区人民法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条和1979年《中华人民共和国刑法》第52条之规定，作出如下判决：

　　被告人杨某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金4万元。

　　(二）二审情况

　　某区人民法院一审判决宣告后，被告人杨某某以"贩卖淫秽物品是犯罪中止，自己有立功表现，原审量刑过重"为由，向某市中级人民法院提出上诉。

　　某市中级人民法院经公开审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。某市中级人民法院认为，上诉人杨某某以牟利为目的，贩卖淫秽书刊6000余册，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。上诉人杨某某的上诉理由不充分，不予采纳。据此，某市中级人民法院根据刑事诉讼法第189条第1项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　六、法理解说

　　在本案中，被告人杨某某及其辩护人提出，被告人杨某某虽然购买淫秽书刊但并未售出，属于犯罪中止，而人民法院在判决理由中认定，被告人不构成犯罪中止。那么，究竟谁是谁非昵？

　　根据我国刑法的规定，"故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种基本类型：一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中居于中途停止下来，

犯罪未进行到终点，行为人没有完成犯罪的情形"。?犯罪的未完成形态，是相对于犯罪的完成形态即犯罪的既遂形态而言的。在我国的刑法理论中，关于犯罪既遂的认定标准一直存在争议，但通行的观点认为，判断犯罪是否既遂，只能以犯罪构成要件为标准。

"犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况，认定既遂与未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件。"?在贩卖淫秽物品牟利罪中，贩卖行为即为该罪的实行行为，因此，在判断具体犯罪中贩卖淫秽物品牟利罪的既遂、未遂形态时，应当以贩卖行为实施的情况为核心，结合本罪的其他构成要件来认定。关于贩卖淫秽物品行为的含义，一般认为，贩卖是指"向特定的人或不特定的人有偿转让淫秽物品的行为，主要包括出售和交换两种方式"。?贩卖行为的本质，是有偿转让，这种有偿转让性包含了两层含义：首先，贩卖是一种转让物品的行为。行为人在非法营利的目的之下，实施转让淫秽物品的行为，转让行为的成功与否，决定着贩卖行为的最终实现。因此，在判断贩卖行为是否既遂时，应当以淫秽物品是否实现了转让为标准。其次，有偿转让还意味着这种转让行为的有偿性。根据有偿性实现方式的不同，可以将贩卖分为销售行为和交换行为。销售是指以淫秽物品换取对方货币的行为；交换是指以淫秽物品换取对方有价值的某种实物的行为。无论是销售行为还是交换行为，都体现了贩卖的有偿性。贩卖行为的有偿性，是行为人主观方面追求非法营利的体现，因此，贩卖行为的成立需以行为人主观方面具有营利的目的为要件。但是，行为人最终是否实现了营利，则并不影响贩卖行为的成立和既遂。在本案中，被告人杨某某作为某市某书刊经销发行部（个体）经理，贩卖书刊是其营利的主要方式，况且6000

①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第256页。

?高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第290页。

③鲍遂献主编：《妨害风化犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第260

页。余册的数量也完全可以排除其自己使用的可能，因此，被告人杨某某出于营利的目的购进淫秽书刊的事实是可以认定的。但是，从案件的情况来看，直至案发当时，该6000余册淫秽书刊仍然尚未售出，因此，可以认为，淫秽物品的转让尚未完成，行为人的行为不构成贩卖淫秽物品牟利罪的既遂，而是属于贩卖淫秽物品牟利罪的未完成形态。

　　那么，被告人杨某某的行为是否如其所言，构成犯罪中止昵？故意犯罪的未完成形态，分为三种情况：犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。犯罪预备发生于犯罪行为着手之前，表现为为了实施犯罪而准备工具或制造条件的行为。就贩卖行为而言，不同的贩卖形式，行为着手的方式也不同，因此，判断行为的着手，需要结合贩卖行为的具体形式。在实践中，贩卖行为一般表现为三种形式：第

　　行为人将自己制造、复制的淫秽物品出卖；第二，行为人无偿地从他人那里取得淫秽物品然后再出卖；第三，行为人以牟利为目的，从他人那里买进淫秽物品然后出卖。在这三种贩卖行为中，都以淫秽物品的取得为转让行为实施的前提。但是，由于取得淫秽物品的方式不同，所以，判断贩卖行为着手的起点也就不同。其中，第一种贩卖方式通过制造、复制行为获得淫秽物品，显然，贩卖行为的本质是有偿转让，而制造、复制行为同转让行为之间，并无必然联系，因此，贩卖行为的着手，不能以制造、复制行为的实施为标志，而只能以出卖行为为标志；第二种贩卖方式通过接受他人的赠与而获得淫秽物品，同样地，接受赠与的行为与转让行为也不存在必然的联系，因此，贩卖行为的着手，不能以接受赠与行为的实施为标志，而只能以出卖行为为标志；第三种贩卖方式通过购买的方式获得淫秽物品，如果能确定行为人是在营利目的的支配之下实施购买淫秽物品的行为，那么，购买淫秽物品的行为就标志着贩卖行为的着手，之后的转让行为只是贩卖行为的实现。因此，在第三种情况下，判断贩卖行为的着手应当以购买行为的实施为标志。在本案中，被告人杨某某基于牟利的目的购买了6000余册淫秽书刊,其行为已属于贩卖行为的着手，因此，不属于犯罪预备的情况。但是，排除了构成犯罪预备的可能，并不意味着行为人就一定构成犯罪中止。实际上，从案件的情况来看，被告人的行为也不构成犯罪中止。犯罪中止是指行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情况。成立犯罪中止，必须是在犯罪过程中，即在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的情况下自动放弃犯罪。包括在实施预备行为的阶段自动放弃犯罪和在犯罪着手之后犯罪既遂之前自动放弃犯罪。认定犯罪中止的关键，在于行为人是否有自动放弃犯罪的决意和行动，即行为人放弃犯罪是否出于自愿而放弃本可以继续实施和完成的犯罪并且在该决意的支配下终止了犯罪的进行。从本案认定的事实来看，行为人出于营利的目的购买淫秽书刊之后，将淫秽书刊储存于仓库之中，至案发之时，储存的淫秽书刊均未卖出。但是，淫秽书刊没有卖出，并非行为人主动放弃贩卖所致，而是因为案发被公安机关查获。因此，被告人杨某某的行为不构成贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪中止。根据案件提供的情况，其行为应当构成贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪未遂，即行为人在着手实施犯罪之后，由于意志以外的因素而使犯罪未能达到既遂形态的情况。构成犯罪未遂，关键在于确定行为人的犯罪行为未能达到既遂是因其意志以外的因素，这是犯罪未遂区别于犯罪中止的根本所在。在本案中，被告人杨某某之所以未能将淫秽书刊售出，是因为案发被公安机关查获，而非其主观上产生了中止犯罪的决意，属于其意志以外的因素。因此，其行为应当构成贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪未遂。