许斌龙的空间

代某某贩卖毒品案—贩卖毒品行为的典型形态

一、基本情况案由：贩卖毒品

　　被告人：代某某，男，1968年7月24日出生,汉族，初中文化，无职业，住齐齐哈尔市建华区中华街派出所16组。2002年7月27曰因本案被逮捕。

　　二、诉辩主张

　　(一）人民检察院指控事实被告人代某某于2002年7月26日晚，在齐齐哈尔市花水湾娱乐有限公司，向他人贩卖"摇头丸〃1粒、K粉胶囊3粒，共重0.96克，经检验内含氯胺酮成分。据此，齐齐哈尔市龙沙区人民检察院指控被告人代某某的行为构成贩卖毒品罪，请求依法判处。

　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人代某某对检察机关指控其贩卖毒品罪的犯罪事实不表示异议。

三、人民法院认定事实和证据(_)认定犯罪事实

　　齐齐哈尔市龙沙区人民法院经公开审理査明：

　　2002年7月26曰晚，被告人代某某在齐齐哈尔市花水湾娱乐有限公司，向他人出售"摇头丸〃1粒、K粉胶囊3粒，共重0.96克。经鉴定，"摇头丸"、K粉均含有氯胺酮成分。

　　(二）认定犯罪证据

　　证人证曰

　　证人张伟证实了被告人代某某向其出售毒品的经过。

　　物证

　　在被告人代某某身上缴获"摇头丸"1粒，K粉胶囊3粒。

　　鉴定结论

　　鉴定结论证明了被告人代某某出售的毒品含有氯胺酮。

　　被告人供述

　　被告人代某某供认了其于2002年7月26曰晚在花水湾娱乐有限公司，卖给一个男的"摇头丸"1粒、K粉胶囊3粒，得400元的经过。

　　四、判案理由

　　齐齐哈尔市龙沙区人民法院认为，被告人代某某违反商品管理法规，贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪，应予惩处，检察机关的指控成立。

　　五、定案结论

　　齐齐哈尔市龙沙区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第

347条第1款、第4款之规定，被告人代某某犯贩卖毒品罪，判处拘役6个月，并处罚金人民币1000元。

　　六、法理解说

　　齐齐哈尔市龙沙区人民法院的判决是正确的。

　　贩卖毒品罪是指违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品的行

为。

　　从客观要件来看，贩卖毒品，是指非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。简而言之，行为人实施了毒品交易。需明确的是，这里的交易不仅限于现金与毒品交易，还包括毒品与财产性利益的交易。常见的贩卖毒品行为方式有：

　　将毒品买入后又转手卖出。这是贩卖毒品行为的典型方式。买入后仅供自己吸食的，不属于贩卖，不构成本罪，数量较大的可能构成非法持有毒品罪。

　　销售自制毒品的。这在司法实践中也较为常见，在此种情形下，行为人的制毒与贩毒行为关系密切，前后相继，在其他构成要件满足的情况下，应构成贩卖、制造毒品罪，量刑时毒品数量做一次计算而不应重复计算。

　　居间介绍买卖毒品。该行为定性在学理分析上存在不同观点。有的人认为居间介绍买卖毒品行为，无论是否获利，均应当以贩卖毒品罪共犯论处；有的人认为应分两种情况：为卖主寻找买主的介绍人，都应作为贩卖毒品罪共犯论处，而替那些为自己吸食寻购毒品的人居间介绍，为使他人达到消费毒品的目的的，不应以贩卖毒品罪共犯论处P还有的人认为居间介绍人只要有营利目的就构成贩卖毒品罪，而在没有营利目的时，一般也应认定为构成本罪，但如果行为人为他人吸食毒品而介绍卖主则不宜认为构成本罪，因为在这种情况下，行为人在主观上并没有帮助贩毒者的故意。?观点的分歧集中在行为人为他人吸食毒品而介绍卖主的行为定性上。根据最高人民法院1994年12月20日作出的《关于适用

〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。

　　以毒易货。

　　①参见宣炳昭主编：《刑法各罪的法理与适用》，中国政法大学出版社2002年版第346页。

　　②参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1766?1767页0

　　以毒品支付各种费用或偿还债务。

　　赊销毒品。通常表现为两种形式：_是赊给其他毒犯，待其卖出后再付款；二是赊给一时无钱的吸毒者，待其设法弄到钱后再付款或以物抵债。①

　　将家中祖存下来、捡拾到的以及通过其他手段②获得的毒品卖出牟利。

　　依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向贩卖毒品的犯罪分子提供国家管制的麻醉药品、精神药品。

　　依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家官制的麻醉约品、精神约品。

　　从主观要件分析，贩毒者应是直接故意，即行为人明知自己销售或者收买毒品的行为侵犯国家对毒品的管理制度，而决意为之。具体而言：

　　行为人需明知自己购买或出售的是毒品。毒品犯罪包括贩卖毒品罪的主观方面均是直接故意，间接故意和过失不可能构成本罪。这也就意味着行为人需对自己的"交易标的"有清楚的认识。如果其认为自己买进或卖出的不是毒品，则因为在主观方面不存在直接故意而不成立贩卖毒品罪。

　　在意志因素方面，行为人追求销售或购买毒品结果的发生。有论者认为本罪的主观方面也可能是间接故意，其理由是，"就贩卖而言，行为人一般都具有明显的销售或者买进的目的，但由于出卖方式的多样性和出卖行为人的心态的不同，并不排除个别情况下行为人能够卖出也行，不卖出也可以的心态，而这种情况显然属于

　　①参见赵秉志、于志刚著：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第160页。

　　@司法实践中已出现行为人通过制造假病历（_般是癌症晚期等需要用麻醉或精神药品等减缓疼痛的疾病），到医院谎称病人因行动不便、不能前来而取得医生信任，骗购杜冷丁等麻醉药品而后贩卖的个案。间接故意"。?笔者认为该论者或许是将行为人在贩卖毒品前（如与对方讨价还价或寻找交易对方）的主观心理态度与实施贩毒行为时的主观心理态度混淆以至相提并论了。行为人主观要件应是贩毒行为实施时的心理态度而不是行为前或行为后的。

　　以营利为目的应是本罪主观要件。在论述中，论者们多用牟利。营利指"谋求利润"，牟利指"谋取私利"。?根据该解释,"牟利"强调利的归属是自己，而"营利"表明利的表现形式是利润。人实施行为的目的性决定了人的行为大多是具有牟利性的，实施贩毒这一犯罪行为时自然更是如此，那便没有什么讨论的必要了。其实，用"牟利”一词的论者们的真实意思是想表达"谋求利润"而非"谋取私利"，因此笔者认为用"营利"比"牟利"更为准确。是否须具有"营利"目的，法条并未作出明示，正如前文对客观要件的分析，"贩卖"包括购买和出售两种行为。就购买行为成立本罪而言，行为人须以营利为目的。如果买来只是为了自用，则不构成贩卖毒品罪而可能构成非法持有毒品罪。就出售行为而言，按照通常的理解，"出售商品"应以营利为目的，毒品作为一种"商品"也概莫能外，只不过这种"商品"是被法律所禁止的。如果行为人将毒品送给他人，自然就无营利目的，而该行为也不是出售行为，看来营利目的与出售行为是紧密联系在一起的。总而言之，本罪的主观要件应包含营利目的，以营利为目的是贩卖毒品行为的当然之意。

　　在司法实践中认定本罪尚需注意以下问题：

　　1.罪与非罪的界限。虽然刑法第347条第1款规定"走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚"，但司法者不应机械理解和适用该款，因为刑法总则条文对分则条文有限制和指导作用，如果在边远地区，行为人使用少量毒品来治病或者贩卖毒品数量极少的，综合全案，也可适用刑法

①钊作俊：《死刑罪名通论》，郑州大学出版社如03年版，第335页《现代汉语词典》，商务印书馆i?o年版。

第13条但书的规定予以出罪。

　　不知是假毒品而以毒品进行贩卖的也应认定为本罪。根据1991年4月2曰最高人民检察院所作的司法解释，对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖（以假充真贩卖）的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖（误假为真贩卖）的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。

　　以贩养吸行为的分析。以贩养吸行为在毒品犯罪领域并不少见。主要存在司法实践中怎样认定毒品数量，即所查获的毒品是算在贩卖毒品数量中还是算在行为人自己吸食可能构成的非法持有毒品罪中的问题。这要分情形来看：如果行为人系自己吸食毒品，则不应计入贩卖毒品数量中；如果尚未吸食，在家中查获，能够有证据证明行为人是打算自己吸食的，也不宜将查获的毒品计入贩卖毒品数量中。

　　具体到本案，被告人代某某在客观方面实施了出售毒品的行为，其行为对象氯胺酮在医学上主要用于神经麻醉，是医院麻醉科、急症室等科室的常用药物。氯胺酮被当做毒品使用，能使人产生强烈的兴奋感，连续使用会严重损害人体的神经系统和其他系统功能。2003年11月，国家食品药品监督管理局将盐酸氯胺酮注射液纳入了第二类精神药品管理。2004年7月，氯胺酮已被纳入第—类精神药品管理。代某某贩卖氯胺酮的行为侵害到国家对毒品的管理制度，其行为完全符合贩卖毒品罪的犯罪构成，构成贩卖毒品罪，并且毒品已实现转移，从证据显示代某某已将内含氯胺酮的K粉和摇头丸卖出，并得款400元，因此行为人的贩卖毒品行为已处于犯罪既遂的完成形态，法院的判决是正确的。