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苏璟莹职务侵占案—职务侵占罪与挪用资金罪的区分

―、基本情况 案由：职务侵占

　　被告人：苏璟莹，女，25岁，汉族，福建省 泉州市鲤城区人，原泉州市好邻居百货商品有限公 司（以下简称好邻居公司）总经理秘书，1997年 12月29曰被逮捕。

　　二、诉辩主张 (―)人民检察院指控事实 福建省泉州市丰泽区人民检察院起诉书指控： 被告人苏璟莹在担任好邻居公司总经理秘书期 间，于1997年3月至同年12月，私自截留原保管 的公司空白个人活期储蓄支票（以下简称支票）及 窃取公司的支票共45张，并利用职务之便，未经 公司经理郑逸仲批准，在支票上加盖郑的私人印 章，填写金额后，于1997年7月17日至同年12月 4曰，先后凭上述支票，从福建建行泉州市分行放 贷部支取公司存款共29笔，共计人民币442818.50

元，占为己有。被告人苏璟莹于1997年12月4曰最后一次欲支取 公司存款人民币2.5万元时，被公安人员当场抓获归案。公诉机关 认为，被告人苏璟莹的行为已构成职务侵占罪。被告人最后一次作 案因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，对其该次犯罪可比 照既遂犯从轻处罚。

(二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人苏璟莹辩称：

　　　关于窃取公司支票的事实，并不存在。起诉书指控的29笔存 款虽均系其领取，但其有权使用公司的支票。其于1997年11月8 曰前所领存款均经公司总经理同意，在此之后其领取存款后，也向 公司股东朱某讲过。另外，其所领取的上述存款中，约有20万元 用于公司的有关事务，其余存款只是挪用，并无侵占之故意。

　　　苏璟莹的辩护人对公诉机关指控的基本事实不持异议，但认为 被告人领取存款后有相当一部分用于支付公司费用。同时，被告人 苏璟莹所在公司的报案书中所称的被盗领存款数额仅有人民币20 余万元，与指控数额差别很大，而且公诉机关没有提供公司账簿，

无法说明被告人领取存款的用途，因此公诉机关对被告人的犯罪指 控事实不清，证据不足。本案中，被告人并无非法占有公司存款的 主观故意，而只是暂时挪用，其行为不构成职务侵占罪，而只构成 挪用资金罪。鉴于被告人无作案前科，犯罪情节一般，且已退出大 部分赃款，减轻了其犯罪的社会危害性，同时，被告人最后一次作 案系属未遂，综合上述情况，建议对其从轻处罚。

　　　三、人民法院认定事实和证据

　　　(―)认定犯罪事实

　　　泉州市丰泽区人民法院经审理査明：

　　　被告人苏璟莹在担任好邻居公司总经理秘书期间，于1997年3 月至同年12月，私自截留其原保管的部分公司支票及窃取由公司 财务人员保管的支票1本（25张，支票号码为（96) 10109826至 (96) 10109850),上述支票合计为45张。被告人利用职务之便，未 经公司总经理郑逸仲批准，在上述部分支票上加盖郑的私人印章

(据支票提取笔录，上述1本支票中尚有10张未盖郑的私章）、填 写金额后，于1997年7月〗7日至同年12月4曰，先后凭上述已盖 郑的私章的部分支票，从中国人民建设银行泉州市分行放贷部领取 公司存款共29笔、数额合计为人民币442818.50元。其中被告人苏 璟莹于1997年12月4日凭号码为（96) 10109834的支票到中国人 民建设银行泉州市分行放贷部，欲领取公司存款人民币2.5万元 时，被公安人员当场抓获（据公司报案书，公司发现上述支票1本 被盗后，于1997年12月2曰向公安机关报案)。

　　被告人苏璟莹归案后，已退出赃款人民币23万元，所退出的 赃款已被公司领回。

　　另1997年11月间，被告人苏璟莹与公司签订了加盟协议书1 份，约定公司将其注册名称、注册商标交付给被告人开设的好邻居 福埔分店使用。

　　(二）认定犯罪证据

　　上述事实，有下列证据证明：

　　物证、书证

　　公司的营业执照影印件证实了公司的企业类型为有限责任 公司。

　　赃款暂扣收据、发还凭证证实了被告人的退赃情况。

　　被告人与公司签订的加盟协议书等证据证实了被告人开设 好邻居福埔分店的事实。

　　尚未使用的公司支票的照片证实了被告人苏璟莹盗用公司 支票的事实。

　　银行对账单证实了被告人苏璟莹盗领公司存款的事实。

　　公安机关抓获案犯经过说明等工作说明证实了被告人苏璟 莹盗领公司存款的经过。

　　证人证言

　　证人陈少蓉证实被告人在19%年下半年至1997年上半年 曾保管过公司支票。

　　证人曾薇薇证实其于1997年5月接管公司支票后，公司

的所有支票均由其保管，另公司曾丢失支票1本。

　　　证人郑逸仲证实公司丢失支票1本。

　　　证人蔡碧珍、蔡永泉证实被告人苏璟莹将公司支票1本带 回其住处并使用该支票领款。

　　　3.被告人供述和辩解

　　　被告人苏璟莹在庭审前的供述中供认其于1997年3月间 截留了部分由其保管的公司支票，另其于同年6月至7月又私自到 公司财务部取出了五六张公司支票，同年9月间，其再次私自到公 司财务部窃取了公司支票1本（25张）。

　　　被告人在庭审前的多次供述中，供认了其未经公司总经理 郑逸仲批准，乘郑不备私自在支票上加盖郑的私人印章的事实，其 供述的事实有证人郑逸仲的证言相印证。

　　　被告人的供述及证人黄颖、张智辉、蔡碧珍、蔡永泉、吴 丽越的证言，被告人用以领取公司存款的公司支票影印件、原件， 公司报案书及出具的证明，公安机关抓获案犯经过说明等工作说 明，银行对账单，被告人尚未使用的公司支票提取笔录、照片等证 据互相印证了被告人领取公司存款的经过，数额的事实。

　　　四、判案理由

　　　泉州市丰泽区人民法院认为：被告人苏璟莹身为好邻居公司 (非国有企业）总经理秘书，在客观上利用职务上的便利，采用截 留、窃取公司支票、私自加盖公司总经理私章的方法，先后29次 盗领公司银行存款人民币442818.50元并非法占为己有。其行为侵 犯了好邻居公司的合法财产所有权，符合职务侵占罪的犯罪构成要 件，构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人苏璟莹无 作案前科，且已部分退赃，相对减轻了其犯罪的社会危害性，可对 其予以酌情从轻处罚。另被告人在最后一次作案过程中，因意志以 外的原因未能得逞，属犯罪未遂，根据刑法第23条之规定，可比 照既遂犯从轻或减轻处罚，故对被告人该次犯罪给予从轻处罚。辩 护人辩护意见给予部分采纳。

　　　被告人辩解其未窃取公司支票，其辩解违背事实，不予采纳。 被告人辩解其有权使用公司支票，其领取公司存款或经公司总经理 郑逸仲同意，或事后又向公司股东朱鸿讲过，但朱、郑在证言中均 予否认，被告人又未能提供其他证据证实，故其辩解不予采纳。被 告人及其辩护人提出被告人领取"公司存款部分用于公司费用"， 但未能提供证据证实，不予认定。被告人及其辩护人提出被告人系 暂时挪用公司资金，无非法占有的主观故意，但因被告人所领取之 公司存款并非由其经手或管理，且其所采用的利用职务便利，盗领 公司存款的作案手段，证实了其具有非法占有之故意。另外，辩护 人所提供的证人证言与客观事实不符，不能证实被告人具有还款意 图，故被告人及辩护人的上述意见，不予采纳。由于被告人辩称其 所领取的部分公司存款用于公司费用的辩解不能成立，故其非法占 有公司的存款数额应为人民币442818.50元，辩护人关于公诉机关 认定被告人的犯罪数额事实不清，证据不足的辩护意见，不予采 纳。

　　五、定案结论

　　泉州市丰泽区人民法院依照刑法第271条第1款、第23条、 第64条的规定，作出如下判决：

　　被告人苏璟莹犯职务侵占罪，判处有期徒刑8年，并处没 收财产。

　　责令苏璟莹退出非法所得人民币187818.50元，返还泉州市 好邻居百货商品有限公司。

　　六、二审情况

　　被告人苏璟莹以公司总经理郑逸仲已授权其使用公司支票和管 理郑的私人印章，其所领取的公司资金系经总经理同意而并非侵 占，因而其行为不构成犯罪为由，提起上诉，请求改判其无罪。

　　泉州市中级人民法院在认可一审法院认定的事实与证据的基础 上认为：上诉人苏璟莹身为私有有限公司工作人员，利用职务便 利，侵占该公司数额巨大的资金，其行为已构成职务侵占罪。苏璟 莹提出其所领取的公司的资金是经总经理郑逸仲同意，郑予以否 认。故苏的辩称不能成立，不予采信。原审判决对被告人苏璟莹的 行为定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出改判其无罪 的要求不予采纳。

　　泉州市中级人民法院依照刑事诉讼法第189条第1项的规定, 裁定驳回上诉，维持原判。

　　七、法理解说

　　本案主要涉及职务侵占罪与挪用资金罪的区别，而区别的关键 在于被告人苏璟莹是否具有非法占有的目的。

　　刑法意义上的非法占有的目的中的"占有"与民法上的占有不 是等同的概念，也不是仅指事实上的支配或控制。因为如果将不法 占有理解为单纯事实上的支配或者控制，那么，就无法正确区分挪 用资金罪与职务侵占罪。例如，公司、企业或者其他单位的工作人 员，利用职务上的便利挪用单位资金时，具有支配、使用该资金的 目的，但由于准备归还，对这种行为当然不能以行为人事实上支配 或控制了单位的资金为由，而认为其具有非法占有的目的从而以职 务侵占罪论处。因此，非法占有目的应理解为不法所有的目的。具 体地说，是指行为人具有排除权利人将他人的财物作为自己的所有 物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意图。明确这一点，对于 司法实践认定犯罪具有重要意义。例如，直接消费公私财产的行 为，属于具有非法占有目的的行为。因此，公司、企业的工作人员 在任职期间，私自在娱乐场合使用单位资金消费的行为是可以认定 为具有非法占有的目的的，对这种行为如果可以按主体的身份情况 分别认定构成贪污罪或职务侵占罪。

　　对于以非法占有为目的，我国刑事立法采取了截然不同的两种 方式，一种是刑法条文明文规定"以非法占有为目的"，如集资诈 骗罪、货款诈骗罪、合同诈骗罪等；一种是法条并不作出明文规 定，如职务侵占罪、贪污罪等。理论上称前者为明示规定，后者为 隐性规定。

　　法律对"以非法占有为目的"未加以明文规定的，一般是因为 客观行为本身已经足以表明行为人主观上具有非法占有目的。如刑

法第194条规定的票据诈骗罪，列举了以下5种金融票据诈骗行

为：（1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（2)明 知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（3)冒用他人的汇票、本 票、支票；（4)签发空头支票或与其预留印鉴不符的支票，骗取财 物的；（5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者 在出票时作虚假记载，骗取财物的。上述行为的特点是使用无效的 金融票据，只要主观上明知就足以表明非法占有目的的存在。所 以，这类犯罪的非法占有目的实际上是法律的拟制（推定），在审 判实践中，公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的客观方面要件，而无需 专门举证证明行为人的主观目的。当然，这并不是说行为人不能反 证。所以这与客观归罪仍具有本质的不同。

　　　法律对"以非法占有为目的"加以明文规定的，则一般是因为 仅仅从其行为本身还不足以认定行为人主观上具有非法占有的目 的，这种犯罪容易与非罪行为或者其他犯罪相混淆。如集资诈骗 罪，其特点是以集资的形式进行诈骗。只有在集资过程中以非法占 有为目的的，才能构成本罪。虽然非法集资，并在集资过程中采取 了虚假的方法，但主观上没有非法占有的目的，只能构成非法吸收 公众存款罪或者擅自发行股票、公司、企业债券罪，而不构成集资 诈骗罪。在此情形下，是否具有非法占有的目的，就是区分集资诈 骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。同样的，公司、企业人员利用 职务上的便利将本公司的财产予以转移的，如果以非法占有为目 的，属于贪污或者职务侵占性质的行为；如果不具有非法占有的目 的，则属于挪用公款或者挪用资金的行为。对于这类犯罪，在审判 中公诉机关应该专门证明行为人是否存在非法占有目的。因此，这 种非法占有目的不是法律事先拟制，而是需要司法证明的。

　　　当然，虽然需要司法证明，但并不是说一定要被告人自己承认 才能认定其具有非法占有目的。只要具备一定的事实，即使被告人 不承认，仍然可以推定其非法占有目的的存在。实际上，除盗窃罪 外，这类犯罪大多存在书证和资金转移、财物处置记录等证据，只 要査清这些事实，加以分析，并不难认定行为人是否具有此目的。 例如，最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件

工作座谈会纪要》中，在总结司法实践经验的基础上，对金融诈骗 犯罪中非法占有目的的认定，即提出了以下明确的意见："对于行 为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大不能归还，并具 有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1)明知没 有归还能力而大量骗取资金的； （2)非法获取资金后逃跑的；

肆意挥霍骗取的资金的；（4)使用骗取的资金进行违法犯罪 活动的；（5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金 的；（7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。"同时强调，"在处 理具体案件时，对于有证据证明行为人不具有非法占有的目的，不 能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚"。因此，对明示性规 定的非法占有目的的认定，仍然离不开客观事实。

　　　在本案中，公诉机关认为被告人苏璟莹系利用担任总经理秘书 的职务便利，通过在支票上私盖总经理私人印章的方式，盗领公司 的存款占为己有，因而构成职务侵占罪。而被告人及其辩护人认为 被告人并无非法占有公司存款的故意，只是暂时挪用，因而不构成 职务侵占罪，而是构成挪用资金罪。那么，本案被告人苏璟莹在主 观方面到底是出于非法占有的目的还是仅有非法使用的目的呢？对 此，一般认为，如果能在单位有关财务账目上反映出单位与行为人 之间的债权债务关系的，可以认定为不具有非法占有的目的；反 之，如果不能反映出单位与行为人之间存在这种债权债务关系的， 则应认定行为人具有非法占有的目的。与一般的案件相比，被告人 苏璟莹取得公司财产的方式应该说具有一定的特殊性。因为在一般 的职务侵占或挪用资金案件中，行为人都是利用自己主管、管理或 经手本单位财物的便利条件非法获取本单位财物的。而本案中，被 告人苏璟莹并不具有主管、管理或经手公司在银行的存款的便利条 件。在这个意义上说，被告人也是难以实施挪用行为的。因为在挪 用的场合，尽管也是背着单位私自进行的，但行为人存在事后归还 而不被单位发现的可能性。也正因为如此，行为人才可能不具有非 法占有的目的。但如果不具有主管、管理或经手本单位财物的便利 

　　　条件，则不具有事后归还单位财物而不被单位发现的可能性。实际 上，本案被告人苏璟莹既有偷盖总经理私人印章的事实，又有欺骗 银行领取公司存款的行为，只不过因为这些行为之所以得以实施， 都与其担任总经理秘书的职务有直接的关系，所以才具有利用职务 之便的性质。但这是其行为特点本身所决定，被告人苏璟莹具有非 法占有的目的。因此，一审和二审法院均认定其行为构成职务侵占 罪是恰当的。