许斌龙的空间

张清华强奸案—强奸罪未遂与中止的区分

-、基本情况案由：强奸（中止）

　　　被告人：张清华，男，28岁，汉族，重庆南川人，出租汽车驾驶员。因本案于2003年1月15日被刑事拘留，2月25日取保候审。

　　　二、诉辩主张

　　　(一)人民检察院指控事实2001年5月1日凌晨4时许，被告人张清华驾驶渝B04031出租车在綦江火车站搭乘转车回江津市高歇的贺某（女，19岁），以带其看綦江风景为由，将贺某骗至古南镇森林公园六角亭附近，欲与其发生性关系被拒绝。被告人张清华即用手摸贺某胸部，脱其裤子、抠摸阴部，欲行强奸，贺某奋力反抗并抓伤被告人，同时质问"如你的女儿遇到这种情况，你如何想"。被告遂中止其犯罪行为，驾车将贺某送回綦江城。检察机关提供了相应证据，并指控被告人张清华的行为触犯了《中华人民

共和国刑法》第236条、第24条之规定，犯有强奸罪（中止）。

　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　　被告人对指控犯罪事实供认不讳，无辩解意见。

　　　被告人的辩护人提出被告人产生犯罪的故意属临时起意，在对被害人实施不法侵害时，经被害人质问后，中止了自己的犯罪行为，且归案后，认罪服法，全部交代了自己的犯罪情节，请求给予被告人张清华免予刑事处罚。

　　　三、法院认定事实和证据

　　　(一）认定犯罪事实

　　　经审理查明，2001年5月1日凌晨4时许，被告人贺某在綦江火车站搭乘被告人张清华驾驶的渝B04031号出租车至东城车站，准备转车回江津市高歇。被告人张清华以乘车时间尚早，带其看綦江风景为借口，将贺某骗乘至古南镇森林公园六角亭附近，欲与其发生两性关系，遭拒绝后，被告人张清华即强行摸贺某的胸部，脱其裤子、抠摸阴部，意图与贺某发生性关系，因贺某奋力反抗并抓伤被告人张清华脸部，同时质问"如你女儿遇到这种情况，你如何想"，被告人张清华强奸未遂，驾车送贺某返回綦江城。当车开到陵园附近公路时，贺某见有行人，便下车求救，并到西城派出所报案，被告人张清华驾车逃离。2003年1月13曰，被告人张清华被公安机关抓获归案。

　　　(二）认定犯罪证据

　　　1.被害人陈述

　　　被害人贺某陈述：2001年5月1曰早上4点钟，我从遵义坐火车到綦江火车站下车后准备回江津市高歇。一个30岁左右，身高1.7米的男出租车司机把我直接拉到县城后面_个亭子前面，说有车时送我下去，叫我休息一会儿，有事就喊张华。后来司机用手按我睡，说希望我陪他睡，我开始反抗，去开门，司机把车门锁住，我用脚踢车窗玻璃，没踢烂，喊他爸爸，求他不要毁我，他不听，用手压倒我，脱我的裤子至大腿上，手伸到里面摸我胸部，用手抠我的下身，我喊好痛。我不停地挣扎、呼救、反抗，使劲咬他右脸部流了血，还给他讲："如果你女儿被这样，你如何想？"司机才放开我，叫我赔他钱。我把裤子穿好，司机开车走不远，车子停了，我见一个老爷爷跑步，就下车求他救我，司机把车开走了。

　　该证据证实：被告人意图强奸被害人，并且已经实行。但并没有给被害人造成伤害。

　　被告人供述

　　被告人张清华当庭供述：2001年5月1曰凌晨，我在綦江火车站接一个女孩要到江津，她上车后说看綦江风景，我带她到陵园上面看。我们交谈一会儿，她睡着了。我认为她是"小姐"，想与她发生性关系，就用手搭在她肩上，另一只手脱其裤子，没有脱完，隔着内裤摸她阴部，她反抗，抓伤我脸，我没有停止。这个女孩说"若你女儿被这样，你如何想"，我就清醒了，并说对不起。后来我送她下来到陵园，她要下车，我停车后，她就跑了。

　　该证据证实：被告人基于被害人语言和行动上的反抗停止实施犯罪。

　　证人证言

　　证人郑小林证言：2001年4月30曰晚上张清华帮我驾驶渝B04031车营运。5月1曰交车时，他讲，有两口子坐出租车到綦中，只给了3元钱，他和乘客在车上抓扯，把服务监督卡的座子打坏了。

　　该证据证实：车内发生过厮打。

　　证人霍力证言：2001年5月1曰早上5点钟，我跑步到陵园教委坡，突然有个女的跑上来拉着我说："老人家，我被司机强奸了。”我叫她到派出所报案。

　　该证据证实：发案时间在凌晨。

　　现场指认笔录

　　西城派出所民警带被害人贺某和被告张清华指认作案现场。

　　四、判案理由

　　法院认为，被告人以奸淫为目的，违背妇女意志，使用暴力手段强行与被害人发生性关系，由于被害人质问、反抗，强奸未遂。法院认为被害人质问、反抗是"意志以外的原因"因而认定被告人的行为构成强奸罪（未遂）。对公诉人、辩护人提出是犯罪中止的意见未予采纳。

　　五、定案结论

　　—审法院根据《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第23条之规定，作出如下判决：

　　张清华犯强奸罪，判处有期徒刑3年。

　　检察院在审査一审判决时认为：被告人张清华在犯罪过程中，基于被害人的反抗、求情和谴责，在有条件继续实施犯罪的情况下，自动放弃犯罪，是犯罪中止。一审法院以被告人犯强奸罪（未遂）处刑3年，是适用法律错误，量刑畸重，为此提出抗诉。

　　二审法院开庭审理认为：抗诉理由成立，原判适用法律不当，依法判处被告人犯强奸罪（中止），免予刑事处罚。

　　六、法理解说

　　本案涉及犯罪未遂与犯罪中止的区分。

　　犯罪未遂与犯罪中止，是两种故意犯罪形态。我国刑法第23条规定："已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。"第24条规定："在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

　　从两个概念的对比来看，犯罪未遂与犯罪中止的相同点在于：行为人已经着手实施犯罪，行为没有导致侵害结果的发生。其不同点在于：中止犯是基于自己的意志放弃犯罪，即具有任意性，而未遂犯则没有这种任意性。结合本案来看，要认定被告人张清华是构成强奸未遂还是强奸中止，就是要判断其放弃强奸行为是否"基于自己的意志"。学理上，对"基于自己的意志"有不同的解释。

　　第一种观点是主观说。主观说区分未遂与中止的判断依据是弗兰克公式：能达目的而不欲，属于中止；欲达目的而不能，属于未遂。也就是说，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，其余的情况属于犯罪中止。这里，中止的动机不要求一定出于道德的悔悟，只要是自发地、积极地放弃犯罪就可以了。

　　主观说标准所具有的客观性减少了判断时的模糊性，因而受到人们认同，在很长一段时间成为通说。在曰本，其代表判例是：被告人决意杀死被害人，将短刀剌入被害人的胸口后，由于被害人伤口大量喷血，被告人没有继续实施其行为，而被害人事后也没有死亡。对于这个案例，曰本法院认为，被告人是在见到血大量喷出后产生恐怖心理而停止犯罪的，不属于任意的中止。血大量喷出，这是一种外部的障碍。行为人认识到这一障碍，所以停止犯行，是犯罪未遂。

　　然而主观说是存在缺陷的。第对中止所要求的"任意性"的认定并不明确。在什么意义上认定弗兰克公式中的"能"与"不能"，主观说并没有说清楚。因为，事实上存在两种意义上的"可能性"，一种是伦理上的可能性，另一种是心理的、物理的可能性。当儿子决意杀害父亲，已经向父亲瞄准，但没有开枪时，从伦理的角度说，开枪是不可能的，而从心理的，物理的角度说，开枪是可能的。也就是说，标准具有二重性。第二，即使将"可能性"限定为物理的、心理的可能性，也会存在问题。比如，甲在半夜拦住行人乙，实施抢劫。在实施暴力的过程中，甲认出乙是自己的朋友，遂停止了暴行。主观说对此会得出"犯罪中止"的结论，但这一结论显然是会产生争议的。并且，主观说在某些场合还可能不当缩小中止犯成立的范围。如上述被告人见到被害人大量喷血而停止犯罪的案例，曰本法学界多认为应当成立犯罪中止。

　　如上所述，主观说会不当缩小中止犯的成立范围。在这一点上，限定主观说走得更远。它主张，只有基于悔悟、同情、怜悯等对自己行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的，才能成立犯罪中止。显然，这个观点现在基本上没有什么人赞同了。

　　第二种观点是客观说。客观说区分中止与未遂的标准是：如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人不会在这种情况下放弃犯行，而行为人放弃了，就是犯罪中止。如果一般人在这种情况下也会放弃犯行，行为人就是犯罪未遂。客观说的理论基础是：应根据社会一般观念对行为人放弃犯罪的原因进行客观评价，该原因在一般经验上对行为人的意思没有产生强制性影响，而行为人放弃犯罪时，就具有中止犯所要求的"任意性"。

　　客观说要求法官站在社会一般人的立场，从一般经验出发来判断具体案例中的情况。例如，被告人生活困窘，决意杀死自己的母亲之后自杀。被告人在母亲灭灯就寝后，用球棒使劲打了一下母亲头部，以为母亲已经死亡。过一段时间后，被告人听见母亲叫自己的名字，于是打开灯，发现母亲头部流血，十分痛苦。被告人感到惊愕、恐怖，于是放弃杀害行为。这个案例可以从实行行为已经结束的角度，判断行为人杀人未遂的成立。当然也可以从客观说的立场得出同样的结论：虽然被告人不再继续实施杀害行为，但是一般人在被害人的立场，见到母亲流血痛苦的样子也会停止犯罪行为，所以被告人成立杀人未遂。

　　另一个案例是被告人将被害人按倒在楼梯上，抑制其反抗后，脱掉被害人下身的衣服，欲行奸淫，但被害人苦苦哀求被告人不要实施强奸，被告人于是放弃奸淫。检察官主张被告成立犯罪未遂，但是法院认为，被告人在实施犯罪的过程中并没有遇到实质性障碍，完全可以继续实施犯罪，达到预期目的，而被告人基于自己的意志停止了犯罪行为，因此成立犯罪中止。

　　客观说虽然受到诸如"导致刑法所规定的主观要件失去意义"等指责，但由于其作为判断标准所具有的明确性，得到了大多数人的支持。

　　第三种观点是折中说。采取这种观点的学者认为，既然"基于行为人的意志"这一主观要件是中止犯成立的条件，所以必须要讨论有关外部状况的认识对行为人的意志产生了什么样的影响。从这一点来看，主观说有其正确之处。但是，"是否基于行为人的意志"这一判断是客观的。也就是说，折中说将行为人对外部事实的认识作为客观评价对象。折中说区分犯罪未遂与中止的标准是：行为人在面对障碍时，根据一般经验法则客观地判断此时行为人是否处于"想继续实行就可以实行"的状况。如果可以实行，而行为人放弃实行的，那么就成立犯罪中止；如果不能实行，则成立犯罪未遂。上文所举的被告人见到被害人大量喷血而停止杀害行为的案例，按照折中说的观点，应该成立犯罪中止。

　　在刑法理论界，上述三种观点都有不同的学者基于自己的学说立场加以支持。并且，这三种观点在区分未遂和中止的大多数场合，得出的结论都是一样的，只是在极少数情况下会有不同看法。某些案件用这一种观点可能合适一些，而某些案件用那一种观点可能得出更合理的结论，很难说哪一种观点更好。司法实践中，也没有必要坚守一种观点处理问题，应善于根据公平正义观念，运用不同观点分析具体案件，得出合理合法的结论。

　　本案中，被告人是构成强奸未遂还是强奸中止，我们运用上述观点进行分析如下：

　　被告人明知违背被害人的意志，但仍然有强行奸淫的决意，强奸罪的主观要件已经具备。被告人实施了按倒、强行脱掉被害人裤子、强行摸被害人胸部和下身等暴力行为，侵犯妇女的性自主决定权，这说明行为人已经开始着手实施强奸罪的实行行为。被害人进行挣扎、呼救、反抗，但其时仍是早上4点钟，天色尚暗，没有什么行人，并且被害人无法打开车门窗，处于一个封闭的空间内。这些对被告人遂行犯罪是很有利的。

　　当被害人向被告人喊："若你女儿被这样，你如何想"时，被告人停止继续实施。按照主观说，被害人的喊话可能会在伦理上成为被告人不能继续实施的外部障碍，但是，既然被告人从心理上、物理上遂行犯罪很容易，应该说，被害人的喊话并不成为一个外部的障碍，但被告人却放弃继续实施犯罪，虽然这不是出于一种广义的悔悟之情，但确是一种自发的停止，所以本案应该认定犯罪中止。按照限定主观说，由于综合案情来看，被告人并不是出于一种积极的悔悟、怜悯、同情的感情放弃犯罪，被害人的喊话并没有让

　　他自发产生这样的感情，因此不是一种积极的中止，故成立犯罪未遂较为妥当。

　　按照客观说，我们要判断的是被害人的喊话是否会对一般人(这里的一般人是指同样处在这种环境下，已经着手实施强奸行为的人）产生影响，如果一般人听到这样的话也会停止这一行为，那么被告人构成犯罪未遂。本案中，法官会据同类的强奸案判断道，一般人听到被害人的质问都不会停止其犯罪行为，而本案被告人基于自己的意志停止了，因此可以认定为中止。

　　按照折中说，我们需要考虑，根据一般经验法则，被告人遇到被害人的质问，是否处于想继续实施就可以实施的状况。也就是说，被告人对被害人的质问的认识是否其停止实施犯罪的直接原因。如果是直接原因，那么就可能成立犯罪未遂。本案被告人听到质问后，按照一般经验法则，应该说仍然处于想继续实施就可以实施的状况。所以，可以认定被告人构成中止。

　　综合上述各种观点，笔者认为，本案被告人张清华构成强奸罪(中止），没有造成危害结果，按照刑法第24条的规定，应当免除处罚。