许斌龙的空间

任某等贩卖淫秽物品牟利案—共同犯罪的认定

　　　　基本情况案由：贩卖淫秽物品牟利被告人：任某，男，35岁，汉族，河北人，无业，1998年4月7日因本案被逮捕。

　　被告人：王某，男，30岁，汉族，河北人，无业，1998年4月7日因本案被逮捕。

　　被告人：邸某，男，34岁，汉族，安徽人，无业，1998年4月7日因本案被逮捕。

　　二、诉辩主张

　　(一)人民检察院指控事实

　　北京市某区人民检察院起诉书指控：

　　1998年4月4曰，被告人邸某在街头向北京市某区公安分局侦查支队特情人员邵某兜售淫秽光盘。北京市某区公安分局侦查支队接邵某线报后，决定引蛇出洞，安排邵某向邸某购买淫秽光盘，顺藤摸瓜将此淫秽光盘销售网络一网打尽。1998年4月7日，邵某向被告人邸某要求购买大量淫秽光

盘，邸某答应予以联系。当日，被告人邸某与被告人王某联系，要求购买大量淫秽光盘。被告人王某在与被告人任某联系后，答复邸某说有，可以为其联系淫秽光盘600余盘，让邸某先备好货款，并要求每张光盘提成0.1元。邸某答应后，与王某、任某确定当曰下午3点半左右于丰台马家堡西里17号楼下交易。北京市某区公安分局侦查支队两名公安干警伪装成买主，下午3点半随邵某、邸某_同前往看货、交易。当任某、王某把货装上车正要和邸某交易时，被干警抓获。检察机关认为，邸某、王某和任某的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，并且数量较大情节严重，要求人民法院依法判处。

(二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　被告人王某辩解称：其并非本案的造意者，其居间联系行为也只是介绍贩卖淫秽光盘的行为。在整个交易过程中，其并未垫资购买淫秽光盘然后倒卖，只在交易完成后收取提成，其也没有实际持有过淫秽光盘，淫秽光盘是从任某手中直接转移到邸某手中（未遂）。因此，任某、邸某是主犯，其只是从犯。检察机关忽视这一重要事实，将其列在第三被告人邸某之前作为第二被告，对其的罪行认定过重。

　　被告人王某的辩护人辩称：王某是被诱惑而实施犯罪的。在此之前并没有为贩卖去购买淫秽光盘，也没有受他人之托或主动为他人去兜售。事实表明，在邸某与王某联系购买淫秽光盘时，王某并未持有淫秽光盘，所以王某也只是答复试试看。而且，此引诱犯罪的行为实际上又是由公安机关引起的。所以，请求法院考虑王某被引诱参与犯罪的事实，给予从轻处罚。

　　被告人邸某的辩护人辩称：邸某平时只是以每次几张的数量出卖淫秽光盘，贩卖数量如此有限的淫秽光盘是不构成犯罪的。其贩卖淫秽光盘600盘的行为虽然构成犯罪，但他是被公安机关诱惑而实施的。公安机关在得知邸某可能持有淫秽光盘后，完全可以采取依法搜查等合法侦查措施，收缴邸某持有的淫秽光盘，在邸某的贩卖行为尚不构成犯罪时就予以制止，对邸某予以教育并适当地惩罚。公安机关引诱邸某犯罪，使邸某触犯刑法，这与我国的刑事政策、刑法的基本精神及公安机关的真正使命都是不相符的。请求法院考虑此种情节，对被告人邸某从轻处罚。

　　各被告人的辩护人还辩称，新修订的刑法于1997年10月1曰起施行，但时至今日没有与之相应的关于贩卖淫秽物品犯罪问题的司法解释。最局人民法阮、最局人民检察阮1990年7月6曰曾颁布《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》，具体规定淫秽物品犯罪的定罪量刑标准，但其已经失效。对于本案的量刑，只能按照新修订的刑法第363条的规定处罚。但该条对此罪的量刑幅度没有明确的量的标准。所以，公诉方认定各被告人贩卖淫秽物品情节特别严重没有法律依据。

三、人民法院认定事实和证据(_)认定犯罪事实北京市某区人民法院经公开审理查明：

　　1998年4月4日，被告人邸某在街头向北京市某区公安分局侦查支队特情人员邵某兜售淫秽光盘。北京市某区公安分局侦查支队接邵某线报后，决定采取诱惑侦查的手段，准备在被告人邸某再次贩卖淫秽光盘时将其抓获。1998年4月7日，公安特情人员邵某向被告人邸某要求购买大量淫秽光盘，邸某答应予以联系。当日，被告人邸某与被告人王某联系，表达了其欲购买大量淫秽光盘进行贩卖的意图，王某答复试试看。被告人王某在与被告人任某联系后，答复邸某说有，可以为其联系淫秽光盘600余盘，让邸某先备好货款，并要求每张光盘提成0.1元。邸某答应后，与王某、任某确定当日下午3点半左右于丰台马家堡西里17号楼下交易。北京市某区公安分局侦查支队两名公安干警伪装成买主，下午3点半随邵某、邸某一同前往看货、交易。当任某、王某把货装上车正要和邸某交易时，被干警抓获。

　(二）认定犯罪证据上述事实，有下列证据证明：

　　物证

　　被缴获光盘600张证实了三被告人有光盘交易。

　　证人证言

　　证人邵某的证言，证实三名被告人贩卖淫秽光盘600张(未遂）的事实，证实了诱惑侦查的存在。

　　证人谢某的证言，证实了被告人邸某平时只是小量地贩卖光盘这_事实。

　　被告人供述和辩解

　　三名被告人的供述，证实了贩卖淫秽光盘600张的事实。

　　鉴定结论

　　北京市公安局淫秽物品鉴定书证实被缴获的600张光盘为淫秽光盘。

　　四、判案理由

　　北京市某区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人邸某为了向邵某销售淫秽光盘牟利，通过王某向任某购买淫秽光盘600张，其行为已经构成贩卖淫秽物品牟利罪，并且贩卖数量较大，属情节严重，但考虑到本案中侦查机关所采用的侦查手段的特殊性，被告人及其辩护人提出的对被告人邸某从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人王某得知邸某欲购买淫秽光盘之后，约定在买卖成功后向其收取提成，并积极地为邸某寻找淫秽光盘的卖家，其行为已经构成了贩卖淫秽物品牟利罪。由于王某在犯罪过程中态度积极，并且为邸某和任某之间的交易的进行起到了重要作用，其在共同犯罪中的作用是明显的，应当认定为主犯，王某及其辩护人提出的王某应为从犯的意见本院不予采纳。被告人任某以牟利为目的，向邸某出售淫秽光盘，其行为已经构成了贩卖淫秽物品牟利罪。

　　五、定案结论

　　北京市某区法院依据刑法第363条第1款、第25条第1款、第26条第1款、第27条之规定，作出如下判决：

　　1.被告人任某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币3000元。

　　被告人邸某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑4年,并处罚金人民币3000兀。

　　被告人王某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑4年,并处罚金人民币2000兀。

　　六、法理解说

　　本案中，需要明确以下两个问题：

　　　(-)被告人王某和邸某是否构成共同犯罪，如果构成共同犯罪，王某是否需承担主犯的刑事责任

　　关于共同犯罪的认定，我国的刑法理论认为，只有两个以上的行为人在共同的犯罪故意支配下实施了共同的犯罪行为，才构成共同犯罪。共同的故意，包括共同的认识因素和共同的意志因素。共同的认识因素以诸行为人之间的意思联络为前提，要求各行为人意识到自己并非单个人实施犯罪，而是在和其他人相互配合共同实施犯罪。在此基础上，还要求各行为人都明知自己与他人共同犯罪行为的性质，会发生危害社会的结果。在意志因素上，共同的犯罪故意要求各行为人对于共同行为引起的危害社会的后果具有希望或者放任的态度，但并不要求所有共同犯罪人的心理态度都同时表现为希望或者同时表现为放任，只要两者具有其就成立共同犯罪的故意。共同的行为，是指各共同犯罪人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共同犯罪人的行为在共同的故意下互相配合、互相协调，形成一个整体，由诸共同犯罪人的行为构成的整体行为与犯罪结果的产生具有刑法上的因果关系。共同的犯罪故意和共同的犯罪行为是构成共同犯罪所不可缺少的两个要件。在本案中，被告人王某在得知邸某欲购买淫秽光盘进行贩卖之后，答应为其寻找卖家，表明两人之间已经开始形成共同犯罪的决意。之后，王某积极地寻找卖家，并在邸某和任某之间牵线搭桥，使得邸某购买淫秽光盘的行为得以最终实现。由此可见，王某的行为是邸某的购买行为得以顺利实施的重要环节，它与邸某的行为共同导致了购买淫秽光盘行为的实现。因此，王某和邸某应当成立共同犯罪。

　　那么，在王某和邸某的共同犯罪中，两名被告人各应承担何种程度的刑事责任呢？根据我国刑法的规定，可以将共同犯罪人分为主犯和从犯，主犯和从犯承担的刑事责任是不同的。所谓主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。所谓从犯，是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪分子。一般来说，判断犯罪人属于共同犯罪中的主犯还是从犯，应当考虑以下因素：

　　犯罪人是否是犯罪集团的首要分子，对于犯罪集团的首要分子，应当认定为主犯。认定犯罪人是否犯罪集团的首要分子，需要明确两个问题。首先，必须确定各犯罪人之间是否形成了犯罪集团。所谓的犯罪集团，根据刑法的规定，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。只有在共同犯罪人形成的组织属于犯罪集团的情况下，才谈得上认定行为人是否犯罪集团首要分子的问题；其次，必须明确犯罪人是否该犯罪集团的首要分子。是否属于首要分子，应当根据犯罪人在犯罪集团中的地位、作用来判断，一般来说，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子都属于犯罪集团的首要分子。

　　犯罪人在共同犯罪中所处的地位。_般而言，在共同犯罪中处于从属地位的犯罪分子，应当认定为从犯，处于从属地位的犯罪人在共同犯罪中往往听命于其他的犯罪人，按照其他共同犯罪人的指示、安排实施犯罪活动，在共同犯罪中起的作用较小，因此，应当认定为从犯。对于在共同犯罪中处于主导地位，操纵、控制着犯罪实施的犯罪人，应当认定为主犯。

　　犯罪人在共同犯罪中实际参与共同犯罪的程度，一般来说，只参与_部分共同犯罪的活动，或者并没有在共同犯罪中积极主动地实施犯罪行为的，应当认定为从犯。对于积极主动地实施犯罪，并且参与实施了全部共同犯罪的犯罪人，应当认定为主犯。

　　在具体的案件中，对于主从犯的认定，应当结合上述三方面的因素，综合考察。在本案中，邸某和王某属于临时纠集在一起的共同犯罪，不属于犯罪集团。因此，对于两人在共同犯罪中所起的作用，就应当结合犯罪人在共同犯罪中所处的地位以及实际参与犯罪的程度来认定。从犯罪人在共同犯罪中所处的地位来看，邸某是犯罪意图的发动者，正是由于邸某向王某表示了购买淫秽光盘（以贩卖为目的）的犯意，王某才产生了共同犯罪的意图，继而积极地为邸某寻找卖家，因此，在共同犯罪故意的形成过程中，邸某处于主导地位，王某处于从属地位。此后，在王某的积极努力下，找到了卖方任某，使得购买行为得以顺利实现，在这一过程中，邸某作为购买行为的直接实施者，其在共同犯罪中的主导地位无疑是不可否认的。而对于王某来说，其虽然并非犯意的发动者，但是，邸某的购买行为，却是在王某的积极斡旋下才得以顺利实施的，如果没有王某的行为，邸某的购买行为必然无法实施。因此，从这个角度上说，王某在这一过程中已经不再处于从属地位，而是转为直接地操纵、控制着共同犯罪的进行了。从犯罪人在共同犯罪中实际参与共同犯罪的程度来看，邸某和王某都积极地参与了犯罪的实施，可以说，在两人的共同犯罪中，缺少两者任何一人的行为，都会导致共同犯罪的无法实施。因此，两人在共同犯罪中都表现出了积极实施犯罪的行为。综合两名被告人在共同犯罪中所处的地位以及参与共同犯罪的程度来看，笔者认为，邸某和王某在共同犯罪中均起到了主要作用，都应当认定为主犯。

　　　(二）邸某和王某购买淫秽光盘的行为与任某出卖淫秽光盘的行为，是否构成共同犯罪

　　购买行为和销售行为是否构成共同犯罪的问题，涉及到刑法学中有关对向犯的理论。所谓的对向犯，是指"二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪"。?"在以人为对象的犯罪中，行为人与作为对象的人之间存在着两种关系：一是被害关系，二是对向关系（也称对合关系）。在被害关系中，存在的是加害人与被害人的关系。在对向关系中，没有被害人，行为双方不是加害人与被害人的关系，而是互为行为对向的关系，即行为双方各自指向自己

(D张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第286页。

的相对方，并且以相对方的行为存在为要件的交互关系。"?本案中，被告人任某销售淫秽光盘的行为是以邸某和王某的购买行为为要件的，销售行为的存在，必然意昧着购买行为的发生。因此，任某和邸某、王某的行为成立刑法理论中的对向犯。

　　关于对向犯是否成立共同犯罪的问题，我们认为，应当以刑法的规定为依据，并结合我国刑法中关于共同犯罪的理论来加以认定。在我国的刑法中，根据对实施对向行为的双方进行处罚的情况，可以将对向犯分为三类：

　　对实施对向行为的双方都加以处罚，并且规定以相同的罪名进行处罚的对向犯。例如，出售假币的行为和购买假币的行为，两者都规定在出售、购买假币罪中；非法购买核材料的行为和非法出卖核材料的行为，两者都规定在非法买卖核材料罪中；非法购买制毒物品的行为和非法出卖制毒物品的行为，两者都规定在非法买卖制毒物品罪中，等等。

　　对实施对向行为的双方都加以处罚，但是规定以不同罪名进行处罚的对向犯。例如，非法出售增值税专用发票的行为与非法购买增值税专用发票的行为，前者规定在非法出售增值税罪专用发票罪中，而后者规定在非法购买增值税专用发票罪中；拐卖妇女、儿童的行为和收买被拐卖妇女、儿童的行为，前者规定为拐卖妇女、儿童罪而后者规定为收买被拐卖妇女、儿童罪，等等。

　　对实施对向行为的_方加以处罚，而对另外_方不予处罚的对向犯。例如，销售侵权复制品的行为与购买侵权复制品的行为，前者成立销售侵权复制品罪而后者不构成犯罪；倒卖文物的行为与购买文物的行为，前者构成倒卖文物罪，后者不构成犯罪；贩卖毒品的行为与购买毒品供自己使用的行为，前者构成贩卖毒品罪，后者不构成犯罪，等等。

　　在这三种对向犯中，由于法律的规定不同，因此，在是否构成共同犯罪这一问题上，存在着显著的差别。就第一类的对向犯而

①陈立：《外国刑法专论》，厦门大学出版社2004年版，第405页。

言，由于法律已经对双方的行为构成同一种犯罪作出了明确的规定，因此，实施对向行为的双方成立共同犯罪，并且属于必要的共同犯罪。就第二类的对向犯而言，虽然从犯罪的实施过程来看，其与第一类的对向犯并无不同之处，并且对向行为人双方的行为也同为可罚行为，但是，由于刑法对双方规定了不同的罪名，因此，不属于共同犯罪，而应当按照各自的行为所触犯的罪名分别处罚。在第三类对向犯中，对于刑法规定为犯罪的一方实施的行为应当按照其所触犯的罪名来处罚，这是没有疑问的。引发争议的问题，主要是对于刑法未规定为犯罪的一方实施的行为，能否根据共同犯罪的理论进行处罚。关于这个问题，在国外的刑法理论中，主要有四种观点："第一种观点认为，立法者在规定对向犯时，当然预料到了对方的行为，既然立法者不设立规定处罚对方的行为，就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性；如果将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，则不符合立法精神。第二种观点认为，即使对方的参与行为是可罚的教唆与帮助，但只要属于对正犯的定型的参与形式，就不具有可罚性；如果超过了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯论处。第三种观点认为，如果对方积极地实施参与行为，就能以教唆犯或者帮助犯论处，如主动要求买主出售淫秽物品给自己的，就可以按贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯论处。第四种观点认为，立法上不处罚对方的行为，实质上是因为对方的行为不具有共犯者的违法性或者不具有责任。因此，如果具有违法性并具有责任，则成立教唆犯或者帮助犯。"?

　　我们认为，刑法没有为对向犯中的不罚一方规定具体的罪名，并不意味着刑法在任何情况下都不对该行为加以处罚。在我国刑法的犯罪构成理论中，存在着基本犯罪构成和修正犯罪构成的分类。刑法分则中关于具体罪名的规定，就属于基本的犯罪构成。基本的犯罪构成是以该罪的单独犯的既遂状态为标准加以规定的。某一行为不符合刑法分则的犯罪构成，并不意味着该行为就不构成犯罪，

　　?张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第333页。因为不符合基本犯罪构成的行为，有可能构成符合修正的犯罪构成。修正的犯罪构成，是根据刑法总则关于共同犯罪的规定以及故意犯罪停止形态的规定，是在对基本的犯罪构成加以修正的基础上形成的。因此，以刑法没有具体规定对不罚一方进行处罚为由来否定该行为构成犯罪，理由并不充分。对于刑法中未规定为犯罪进行处罚的对向行为，既不能一律地认定为不构成犯罪，也不能一律地认定为构成共同犯罪，而应当视犯罪的具体情况而定。

　　就贩卖淫秽物品牟利罪而言，一般情况下可以认为，刑法在规定该罪时，应当已经预想到了购买者的行为，既然刑法不对购买行为设立处罚规定，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为犯罪加以处罚。即当实施对向行为的一方实施的行为属于刑法设立时所能容忍的正常情况时，不应当进行处罚。但是，如果这种参与行为是反常的、超出立法容忍范围的，则应当认定为构成共同犯罪，以教唆犯或者帮助犯论处。对如何判断不罚一方的对向行为是否属于刑法可容忍的正常情况问题，在外国的刑法理论中，主要有三种观点：

　　第一种观点为正常模式说，认为不受处罚的对向犯一方的参与行为只要是属于正常情况的参与形式，即使根据总则中共同犯罪的规定，该参与行为是可罚的教唆或者帮助行为，也不适用总则规定，不追究其刑事责任。但是，如果参与行为的形式是反常的、过分的，超出了参与行为的正常模式，则应当适用总则的共同犯罪规定，以教唆犯或者帮助犯论处。

　　第二种观点是积极行为说，认为只要不受处罚一方积极主动地参与对向行为，就可以适用总则的共同犯罪的规定追究责任。

　　第三种观点是排除不罚理由说，认为应当从不处罚其中一方的理由上来分析，首先，对向关系一方是被害人的不处罚；其次，对于一些不具期待可能性的行为不处罚，例如窝藏罪中，对于请求藏匿的罪犯来说，要求其不这样做显然是不具期待可能性的，因此，对请求藏匿的罪犯不以窝藏罪教唆犯追究其责任，既然不罚的理由是基于上述两种情况，那么，如果不罚一方的行为超出了这些理

由，就应当受到处罚。?

　　在上述三种观点中，第一种观点以不罚行为是否属于正常模式来作为判断标准，但正常模式本身的含义并不确定，因此并不可取；第三种观点通过探求立法不处罚该行为的理由来作为认定的标准，固然能够与立法的精神保持一致，但是由于不罚的理由难以明确，因此也不可取。第二种观点以不罚一方的行为是否是积极主动的参与对向行为来作为判断标准，体现了我国犯罪概念中的社会危害性标准，并且具有可操作性，因此，较为可取。根据这种标准，在对向犯中，如果不罚一方在整个对向行为过程中，积极地引发犯罪，唆使没有犯罪意图的人实施犯罪行为的，或者积极地推动犯罪，帮助对方实施犯罪的，应当认定为共同犯罪，以教唆犯或者帮助犯进行处罚。

　　本案中，邸某和王某的购买行为同任某的出售行为之间存在对向关系，从案件的情况来看，任某产生贩卖淫秽光盘的意图同邸某、王某的购买行为之间并没有必然的联系，不能认为是邸某、王某的行为导致了任某贩卖意图的产生。因此，双方的买卖行为不构成共同犯罪，应当分别处理。