许斌龙的空间

李某、母某贩卖毒品案一买毒品行为的认定

　　　一、基本情况

　　　案由：贩卖毒品

　　　被告人：李某，男，32岁，汉族，甘肃省兰州市人，无业，2003年1月21曰因本案被逮捕。

　　　被告人：母某，34岁，汉族，甘肃省兰州市人，无业，2003年1月21曰因本案被逮捕。

　　　二、诉辩主张

　　　(一）人民检察院指控事实

　　　2002年11月2曰17时许，吸毒人员杨某在兰州市城关区正宁路市场找到被告人母某，委托母某给其购买0.5克海洛因，并给其毒资120元。母某在拿到钱后即电话联系被告人李某，要求李某帮忙购买0.5克海洛因。李某在兰州市城关区正宁路口向吸毒人员杨某出售海洛因时被警方当场抓获，从杨某身上缴获海洛因0.2克。在本案的侦查过程中，被告人李某、母某能揭发他人的犯罪行为，经査证属实，应当属于有立功表现。

　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　　被告人李某对向杨某出售毒品的事实供认不讳，承认其向杨某出售0.2克海洛因。

　　　被告人母某辩称其并未向杨某出售毒品，只是介绍李某认识杨某，自己并未向杨某出售毒品。

　　　三、人民法院认定事实和证据

　　　(一）认定犯罪事实

　　　甘肃省某法院经公开审理査明：

　　　2002年11月2曰17时许，吸毒人员杨某找到被告人母某，让其帮助购买毒品海洛因，并支付毒资人民币120元。被告人母某又将被告人李某找来并垫付毒资10元，共计人民币130元，交给李某让其帮助购买0.5克海洛因。被告人李某在收取毒资后，在兰州市城关区正宁路口将从外购买的毒品海洛因交付杨某时，被警方当场抓获，从杨某身上查获海洛因0.2克。

　　　(二）认定犯罪证据

　　　证人证言

　　　证人杨某证言证实，2002年11月2曰17时许，其在兰州市城关区正宁路市场路口找到母某，给其120元让其购买毒品，并承诺买回毒品后给母某吸食。母某即电话联系一个人来拿了钱去取了毒品回来，在那人说钱不够的情况下，母某还借给其10元钱帮其凑钱买毒品，其在交易毒品时被抓获。

　　　证人汤某证言证实，2002年11月2曰20时许，其与母某在正宁路市场口摆烧烤摊，一男子（杨某）找母某借钱被其拒绝。汤某还证实了该男子被警方抓获的经过。

　　　勘验、检查笔录

　　　提取的公安机关的勘验检查笔录证实，公安机关2002年11月2曰从杨某处提取可疑物：一个塑料包。

　　　鉴定结论

　　　兰州市公安局城关分局刑事科学技术鉴定通知书证实，查缴的毒品经化学分析含有海洛因成分，净重0.2克。

　　被告人供述

　　被告人李某供述，2002年11月2曰17时许，母某委托他给杨某购买0.5克毒品，其在他处购买毒品海洛因后交付给杨某时

被抓获。

　　被告人母某供述，2002年11月2曰17时许，杨某到兰州市城关区正宁路市场路口找到他，让其帮助购买毒品海洛因。其随后又联系李某让李某购买毒品海洛因，并将毒资人民币130元交给李某购买毒品，被告人还供述了被抓获的情况。

　　书证

　　警方笔录证实被告人李某、母某有检举揭发他人贩毒的事

实。

　　刑事判决书及裁定书、释放证明等法律文书证实，被告人母某曾因犯罪被科以刑罚以及其减刑、释放的事实。

　　四、判案理由

　　甘肃省某法院经审理认为，证人杨某的证人证言及被告人供述均证实，被告人李某、母某为他人代买毒品海洛因的行为不是以营利为目的，应以非法持有毒品论。又由于二被告人代买毒品海洛因的数量，达不到刑法第348条规定的10克以上，故不构成犯罪。被告人李某、母某为他人代买毒品仅用于吸食，主观方面没有贩卖毒品的故意，客观方面没有贩卖毒品的行为，公诉机关指控被告人李某、母某犯贩卖毒品罪不能成立。本院不予支持。

　　五、定案结论

　　甘肃省某法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项之规定，判决如下：

　　被告人李某无罪。

　　被告人母某无罪。

　　六、法理解说

　　甘肃省某法院的判决是正确的。案件的一个焦.点在于被告人李某、母某两人为他人代买毒品海洛因的行为是否具有营利目的，是否属于贩卖毒品的行为。检察院与法院的分歧也在于此。

　　检察机关认为被告人李某为他人代买毒品的主观方面是为了获取金钱，而且李某也确实从中获得了30元的不法利益。而被告人母某为他人代买毒品的行为也是为了从中不花钱就能吸食毒品，这是一种明显的营利行为。因此，在本案例中李某、母某二人为他人代买毒品并从中牟取毒品吸食并获取现金的行为均应视为营利行为。二被告人主观上以营利为目的，客观上又实施了向他人出售毒品的行为，因此构成贩卖毒品罪。

　　法院则认为，被告人李某、母某为他人代买毒品海洛因的行为，根据证人杨某及被告人的供述证实，二被告人为他人代买毒品不是以营利为目的，应以非法持有毒品论。但由于被告人代买毒品海洛因的数量没有达到刑法第348条规定的10克以上，因而不构成犯罪。

　　笔者认为，法院的判决是正确的。

　　对于本案例，笔者认为两被告人的情况不尽相同，应区别分析。就母某的行为，笔者认为不构成犯罪，具体理由如下：1.被告人母某代买毒品海洛因的行为不符合贩卖毒品罪犯罪构成的客观方面，这是影响本案定性的关键。贩卖毒品罪要求客观方面有贩卖行为。所谓"贩卖"是指买卖毒品。般应有牟利的目的。而本案中被告人母某之所以为杨某代买毒品是为了免费吸食毒品，不能认为是为了从中牟利，而且母某还为杨某垫付10元，更谈不上从中牟利。因此不能认为被告人母某为他人代买毒品的行为就是贩卖毒品的行为。2.被告人母某为他人代买毒品海洛因的行为在主观方面不具有贩卖毒品并从中牟利的故意，不符合贩卖毒品罪犯罪构成的主观要件。而所谓贩卖毒品罪的故意，一般是指行为人明知自己贩卖毒品的行为会发生危害社会的结果，仍然以牟利为目的进行贩卖。本案中被告人母某不仅没有从中获利，反而垫付了10元，如果认为这是"牟利"在情理上难以讲通。3.被告人母某为他人

　　代买毒品的行为由于在交付时被警方当场抓获，且毒品海洛因的数量为0.2克，虽对国家毒品管理制度造成了一定侵害，但还没有达到刑法规定构成贩卖毒品罪所要求的严重社会危害性的程度，因此不能认为侵犯贩卖毒品罪的犯罪客体，不能认为构成贩卖毒品罪。

4.被告人母某为他人代买毒品海洛因，由于没有达到刑法规定非法持有毒品罪所要求的数量标准，因此也不构成非法持有毒品罪。本案例中，母某代买毒品的行为虽然不是以营利为目的，不构成贩卖毒品罪，是否应以非法持有毒品论呢？这也是案例的争议之处。所谓非法持有毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，非法持有毒品且数量较大的行为。0)本罪是数额犯，即非法持有的毒品必须达到法定数量，才构成本罪。根据刑法规定，这里的法定数量是指非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的情况。本案例中，被告人母某为他人代买毒品海洛因的数量是0.2克，没有达到法定数量，因而被告人母某的行为不构成非法持有毒品罪。

　　对于本案例中被告人李某的行为，笔者认为虽然李某也不构成犯罪，但属于"情节显著轻微不构成犯罪"的情况，与母某的行为根本就不构成犯罪是不同的。两者的区别之处在于：1.两者行为的客观方面不同。李某在母某的联系下帮助购买毒品并交付给杨某，从中获利30元人民币；而母某虽然也有代买行为，但并未从中获利，反而从中垫付10元人民币。2.两者行为的主观方面不同。李某为他人代买毒品海洛因主观上是为了获取金钱，而且实际上也有30元的微利；而母某的代买行为主观上是为了免费吸食毒品，主观方面的不同会直接影响案件的定性。

　　虽然李某为他人代买毒品海洛因，并从中获取微利，但根据刑法第13条之规定，属于"情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪"的情况。具体理由如下：1.李某为他人代买毒品海洛因的数量较小，只有0.2克，虽然贩卖毒品罪没有数量的限制，但本案例中李某的行为毕竟与通常意义上的大规模贩卖毒品的行为是不同的；2.李某从中获利仅30元人民币，与贩卖毒品牟取暴利的行为是有明显区别的；3.李某在交付海洛因时被当场抓获，李某的行为还没有导致毒品流入社会，对社会没有造成实质性的危害。基于此，笔者认为被告人李某的行为属于"情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪"的情况。