许斌龙的空间

袁辉等职务侵占案—犯罪数额及罪数的认定

一、基本情况 案由：职务侵占

　　被告人：袁辉，男，29岁，汉族，湖南省新 化县人，原系海南恒泰芒果产业股份有限公司外派 镇江恒泰实业有限公司销售分公司财务主管，1999 年5月19曰被逮捕。

　　被告人：赵畅明，男，34岁，汉族，河北省 安化县人，原系镇江恒泰实业有限公司销售分公司 储运员，1999年5月19日被逮捕。

　　二、诉辩主张

(-)人民检察院指控事实 江苏省镇江市京口区人民检察院指控：

　　1999年3月至4月初，担任镇江恒泰实业有限 公司销售分公司财务主管的被告人袁辉，伙同该公 司储运员被告人赵畅明利用职务之便，经多次密谋 后，私自将该公司存放在本市火车站西货场仓库的 "园之梦"饮料23400箱，销售给常熟市之塘镇锦

文批发部个体户丁某某，得款人民币133150元。被告人袁辉、赵 畅明利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，且数额巨大， 其行为均已构成职务侵占罪；被告人袁辉在共同犯罪中起主要作 用，是主犯；被告人赵畅明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应 当从轻或减轻处罚。

　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人袁辉、赵畅明对指控的事实及定性均无异议。但被告人 袁辉提出，在共同犯罪中两人作用相等，不应区分主、从犯；其辩 护人提出，被告人袁辉私自销售的是刚过期饮料，社会危害性较 小，且所得赃款全部被追缴，未给公司造成损失，要求从轻处罚。 被告人赵畅明的辩护人提出，被告人赵畅明在共同犯罪中起次要作 用，所得赃款全部被追缴，归案后认罪态度较好，要求减轻处罚。

三、人民法院认定事实和证据 (_)认定犯罪事实

　　　江苏省镇江市京口区人民法院经公开审理査明：

　　　1999年3月至4月初，被告人袁辉利用担任镇江恒泰实业有限 公司销售分公司财务主管的职务便利，伙同该公司储运员被告人赵 畅明私自将本公司存放在本市火车站西货场仓库的"园之梦"饮料 23400箱销售给常熟市个体户丁某某，得赃款人民币133150元，二 被告人分赃后潜逃。同年4月11日被抓获，所得赃款被追缴。法 院同时查明本案中涉及的23400箱"园之梦"饮料均系刚过期不久 的产品。

二、认定犯罪证据 上述事实，有下列证据证实：

　　　1.物证、书证

　　　镇江恒泰实业有限公司营业执照、海南恒泰集团有限公司 营业执照等证据证实镇江恒泰实业有限公司的性质为有限责任公 司。

　　　聘用合同书、职工履历表、职工转正申请表、职工调令等 证据证实了被告人袁辉、赵畅明的主体身份。

　　　扣押清单、扣押物品发还清单、赃物照片证实了追缴赃物

的事实。

　　证人证言

　　收赃人丁某某、证人沈友和、夏信水、李师民、范建文、于宝 林的证言。其中收赃人丁某某及镇江恒泰实业有限公司总经理范友 和同时证实饮料刚过期不久。

　　犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

　　被告人袁辉、赵畅明对犯罪事实过程的供述，相互印证了二人 共谋以及作案的全部过程；被告人袁辉、赵畅明同时供述23400箱 饮料系刚过期的饮料。

　　四、判案理由

　　江苏省镇江市京口区人民法院认为：被告人袁辉、赵畅明利用 职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构 成职务侵占罪。公诉机关指控被告人袁辉、赵畅明的犯罪事实清 楚，定性准确，应予采纳。二被告人的辩护人提出"被告人袁辉、 赵畅明归案后认罪态度较好，所得赃款全部被追缴，未给企业造成 损失，要求从轻处罚"以及被告人赵畅明的辩护人提出"被告人赵 畅明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚"的辩护意 见，可予采纳。被告人袁辉在犯罪过程中，从犯罪的提议到联系销 售、商谈价格，收钱分赃都起了主要作用，是本案的主犯，故被告 人袁辉关于"在犯罪中两人作用相等，不应分主从犯"的辩解，不 予采纳。

　　五、定案结论

　　江苏省镇江市京口区人民法院依照刑法第271条第1款、第25 条第1款、第26条第1款、第27条之规定，作出如下判决：

　　被告人袁辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年。

　　被告人赵畅明犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年零6个月。

　　六、法理解说

　　本案的认定主要涉及以下两个问题：

　　(-)如何确定本案的犯罪数额

　　根据刑法第271条第1款的规定，公司、企业或者其他单位的 人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，数 额较大的才能构成犯罪，故本罪属数额犯。由于本案的犯罪对象是 过期饮料这一特殊产品，其价值不能按正品的价值认定，对过期饮 料亦不能进行评估，这就造成了对二被告人犯罪数额认定的难题。

　　在本案的审理过程中，有人提出二被告人利用职务上的便利窃 取的是过期饮料，过期饮料属于不符合卫生标准的食品，失去了食 用价值，应认定为无价值的产品，故二被告人的行为并未侵犯镇江 恒泰实业有限公司的财产所有权，因而不构成职务侵占罪。

　　我们认为，饮料属于食品的一种，其质量的好坏，直接关系到 消费者的身体健康和生命安全。食品的生产经营是一个特殊的生产 经营行业，国家实行食品卫生监督制度，进行强制管理，并制定了 以《中华人民共和国食品卫生法》为基本法的一系列的食品卫生法 律法规。根据《中华人民共和国食品卫生法》第9条的规定，超过 保质期限的食品，属于不符合卫生标准的食品。对于任何一种不符 合卫生标准的食品，都禁止销售。因此就过期饮料本身而言，应当 是没有食用价值的。但是过期饮料不具有食用价值，并不能否定二 被告人侵占的财物的实有价值的存在。根据镇江恒泰实业有限公司 仓储操作制度的规定，超过保质期限的产品应当申请报废，这是符 合法律规定的。二被告人侵占的是罐装饮料，数量达23400箱，近 56万听，因饮料失去食用价值，56万听易拉罐空壳就沦为废品。 根据1997年11月4日最高人民法院作出的《关于审理盗窃案件具 体应用法律若干问题的解释》第9条第11项的规定，"废品，按物 资回收利用部门的收购价格计算"，按照当时的价格，每听废罐以

0.13元计算，总计价值达7万余元，这就是二被告人侵占单位财 物的实有价值，该价值的所有权归镇江恒泰实业有限公司所有。但 是二被告人销赃所得数额为人民币133150元，这就产生了财物的 实际价值与销赃所得数额出现差异的情况，在这种情况下，应当如 何认定犯罪数额呢？

　　根据上述《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 第5条第7项的规定，"销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的， 盗窃数额按销赃数额计算"，这一规定，实际隐含着"销赃数额低 于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按本解释计算的盗窃数额 计算"的含义，原则上是就高不就低。在本案中，由于销赃数额大 于财物实有价值，应以销赃数额13万余元认定为本案犯罪人的犯 罪数额。

(二）本案的定性及罪数问题

　　本案在审理过程中，对二被告人的行为构成何罪以及是一罪还 是数罪问题，存在以下几种争议：

　　构成职务侵占罪。理由是：被告人袁辉、赵畅明分别是镇 江恒泰实业有限公司销售分公司的财物主管、储运员，具有主体资 格；在客观上，被告人袁辉、赵畅明利用了职务上的便利，主要是 窃取了本单位的财物；在主观上，二被告人具有非法占有的目的； 二被告人的行为侵犯了镇江恒泰实业有限公司的财产所有权，数额 巨大，其行为应构成职务侵占罪。事后二被告人将侵占的过期饮料 销售的行为，实际上是一种销赃行为，其性质是一种不可罚的事后 行为，不再单独定罪。

　　构成销售不符合卫生标准的食品罪。理由是：过期饮料应 认定为无价值的产品，二被告人的行为并未侵犯镇江恒泰实业有限 公司的财产所有权，因而不构成职务侵占罪。但二被告人明知是过 期饮料而出售，具有销售不符合卫生标准的食品的故意，侵占是其 销售不符合卫生标准的食品行为的前期阶段，侵占行为是手段，销 售行为是目的，所以只能定销售不符合卫生标准的食品罪。

　　构成销售伪劣产品罪。持这种观点的对意见（2)中二被告 人不构成职务侵占罪的观点表示认同，但认为二被告人销售的过期 饮料虽然不符合卫生标准，但这批饮料是刚过期不久的，不足以造 成严重食物中毒事故或其他食源性疾患，其行为不构成销售不符合 卫生标准的食品罪，但销售金额已超过5_元，应当以销售伪劣 产品罪定罪处罚。

　　构成职务侵占罪和销售伪劣产品罪，应当实行数罪并罚。 理由是：二被告人先行利用职务便利盗窃本单位的财物，主观上有

明显的侵占故意，客观上实施了侵占行为，应定职务侵占罪。又将 过期的饮料销售，其行为又构成销售伪劣产品罪，所以应当数罪并

罚。

　　　二被告人实施了利用职务便利盗窃本单位过期饮料和销售 该过期饮料的两种行为。这两种行为分别构成职务侵占罪和销售伪 劣产品罪，但属于牵连犯，应择一重罪以职务侵占罪定罪处罚。

　　　在以上五种观点中，我们同意第五种观点，理由如下：

　　　首先，观点二和三都以过期饮料属无价值的产品为由，否认二 被告人的行为侵犯了镇江恒泰实业有限公司的财产所有权，进而否 认二被告人构成职务侵占罪。但是，如前所述，过期饮料不具有食 用价值并不能否定二被告人侵占的财物的实有价值的存在，二被告 人的行为侵犯了镇江恒泰实业有限公司的财产所有权，而且数额巨 大（不论从实有价值还是从销赃金额看），其行为应构成职务侵占 罪。

　　　其次，观点二认为二被告人构成销售不符合卫生标准的食品罪 有违刑法的明文规定。刑法第143条的规定："生产、销售不符合 卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性 疾患的，处3年以下有期徒刑或者拘役……"，因此，本罪属于危 险犯。这里的"不符合卫生标准的食品"不仅要求是《中华人民共 和国食品卫生法》第9条所明文规定的，还必须"足以造成严重食 物中毒事故或者其他严重食源性疾患"，否则不成立本罪。2001年 4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪 劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定： "经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致 严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或 者其他污染物的，应认定为刑法第143条规定的’足以造成严重食 物中毒事故或者其他严重食源性疾患"’。在本案中，二被告人利用 职务上的便利窃取的本单位的饮料系刚刚过期，虽然不符合卫生标 准，但尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患， 因此，二被告人的行为不构成销售不符合卫生标准的食品罪。但由 于不符合卫生标准的食品属于伪劣产品，同时销售金额已超过 5_元，根据刑法第140条的规定，二被告人的行为可以构成销 售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪与销售不符合卫生标准的食品罪存 在法条竞合，二者之间是一般与特殊的关系。对于一个行为同时触 犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常条件下，应依照特别 法优于普通法的原则定罪。但由于立法对不同的犯罪构成有着不同 的倾向意图，销售伪劣产品罪与销售不符合卫生标准的食品罪并不 是一种包容与被包容的竞合关系，犯罪构成只是存在交叉关系，所 以一行为并不必然符合两个法条。本案二被告人销售的伪劣产品达 到刑法第140条规定的数额标准，即销售金额在5_元以上，可 以构成销售伪劣产品罪，但由于并未"足以造成严重食物中毒事故 或者其他严重食源性疾患"，所以不能构成销售不符合卫生标准的

E食PP 。

　　第三，在认为二被告人构成职务侵占罪的前提下，事后二被告 人将侵占的过期饮料销售的行为应当构成销售伪劣产品罪，但由于 它们之间存在手段行为和目的行为的牵连，属牵连犯，应当择一重 罪以职务侵占罪定罪处罚。

　　观点一认为，将侵占的过期饮料销售的行为实际上是一种销赃 行为，其性质是一种不可罚的事后行为，不再单独定罪。所谓不可 罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行 为，如果孤立来看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由 于被综合评价在该状态犯中，故没必要认定为其他犯罪。①一般认 为，不可罚的事后行为之所以不可罚，是因为事后行为被包括在先 行的状态犯的评价中。如窃取财物之后予以毁坏、将赃物卖给他 人，均是不可罚的事后行为。不可罚的事后行为之成立，需要具备 三个条件：第事后不可罚行为以状态犯的既遂为前提。状态犯 必须达到既遂状态，才可能有事后行为的存在，盗窃后的持有、处 分赃物显然以前罪既遂为前提。如果盗窃未遂或因数额很小不以犯

①参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社丨999年版，第糾5页。

罪论处，则事后不可罚行为就没有存在的余地。?第二，形式上符 合某一犯罪的构成要件。事后不可罚行为如果与前罪单列开来，是 本来能够独立构成犯罪的，如财产犯罪后的将赃物出卖的行为是可 以构成销售赃物罪的。第三，不可罚性。事后行为之所以不可罚， 是因为事后行为被包括在对先前状态犯的评价中。从这个意义上 说，后行为是否属于该状态犯的构成要件所预想的违法状态的范 围，便是区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准。

　　在判断事后可罚行为与不可罚行为的标准时，曰本多数学者认 为，该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为之 损害范围或程度为准，若仅是本罪所惹起的违法状态之单纯的延长 或继续，则可认为已包含于本犯罪之中，否则，就不能不认定为另 —可罚的行为。②如利用盗窃来的邮局储蓄存折，欺骗邮局职员， 从而提出存款，因侵犯了新的法益，构成独立的犯罪。我们赞同这 一观点。

　　就本案而言，二被告人将侵占的过期饮料销售的行为不能简单 地评价为销赃行为，理由是过期饮料属于刑法上的伪劣产品，行为 人将其销售又侵犯了国家产品质量管理秩序和消费者的合法权益， 也就是对新的法益造成了侵害，这不能为先前的职务侵占行为所包 含，因此不属不可罚的事后行为。

　　通过以上分析，二被告人盗卖过期饮料的行为分别构成了职务 侵占罪和销售伪劣产品罪。那么，是否有必要实行数罪并罚呢？我 们认为不能，因为这两个犯罪行为之间存在牵连关系。一般认为， 牵连犯即行为人实施某种犯罪（即本罪），而其方法行为或结果行 为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。③在本案中，侵占过期 饮料的行为是手段行为，销售行为是目的行为，两者之间存在牵连

①参见占瑞华、陆敏："事后不可罚行为初探"，载于《当代法学》2001年第II

期。

②参见蔡墩铭著：《刑法判解研究》，五南图书出版公司，第167、161页。

@参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第239页。

关系，属牵连犯，应择一重罪处断。结合本案的实际情况和刑法有 关规定，二被告销售伪劣产品，销售金额为13万余元，属50000 元以上不满20万元的量刑档次，应在2年有期徒刑以下处刑，而 利用职务上的便利侵占13万元的，则属"数额巨大"，应在5年有 期徒刑以上处刑，职务侵占罪显然重于销售伪劣产品罪，应以职务 侵占罪定罪处刑。