许斌龙的空间

刘某某等人贩卖淫秽物品牟利案一共同犯罪的情节认定

　　　　基本情况案由：贩卖淫秽物品牟利被告人：刘某某，男，37岁，汉族，广东某某县人，个体工商经营户。1996年10月31曰因本案被逮捕。

被告人：石某，男，40岁，汉族，浙江省某县人，无业。1996年11月11日因本案被逮捕。

　　被告人：陈某某，男，34岁，汉族，浙江省某某市人，无业。1996年12月4日因本案被逮捕。

被告人：陈某，男，35岁，汉族，浙江省某某市人，无业。1996年10月31日因本案被逮捕。

　　被告人：曹某某，男，36岁，汉族，江苏省某某县人，系上海某某（集团）公司长海分公司驾驶员。1996年4月4日因本案被逮捕。

　　二、诉辩主张

　　(_)人民检察院指控事实

　　某市人民检察院起诉书指控：

　　被告人石某、陈某某、曹某某经共谋，由石某和陈某某出资，

于1996年4月到广东省潮阳县向被告人刘某某购得淫秽激光视盘(VCD)1000余张后带回上海市共同销售牟利。其中，被告人石某伙同被告人陈某在向他人销售300余张时被公安机关抓获；被告人陈某某在向他人销售600余张时被公安机关抓获；被告人曹某某以每张人民币35元或25元等不同价格向他人销售了100余张。被告人刘某某于同年7月28日在广东省汕头市新世纪大酒店向石某等人销售淫秽激光视盘（VCD)4900余张时，被公安机关抓获。

　　某市人民检察院认为，刘某某等5名被告人的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。其中，刘某某、石某、曹某某、陈某某贩卖淫秽物品的数量特别巨大，犯罪情节特别严重；被告人陈某贩卖淫秽物品，犯罪情节严重，对5名被告人依法应予惩处。被告人石某有立功表现；被告人曹某某能投案自首，对该两名被告人可以从轻处罚。

　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人刘某某辩称：其19%年4月销售给石某等人1000余张激光视盘中没有淫秽内容，同年7月在向他人提供4000余张激光

视盘（VCD)的过程中，自己仅起介绍作用，并不知视盘中的内容，因此不构成犯罪。

　　刘某某的辩护人提出：刘某某在犯罪中仅起介绍作用，贩卖淫秽物品的数量不是由其决定，且绝大部分淫秽物品未流入社会，因此刘某某的犯罪情节不属特别严重。

　　石某的辩护人提出：石某等人从刘某某处购得淫秽激光视盘后，石某只分得700余张，因此其贩卖的数量尚未达到特别巨大，犯罪的情节不属特别严重，而且石某能协助公安人员抓获本案被告人刘某某和陈某某，有重大立功表现。

　　陈某某的辩护人提出：从陈某某处查获的淫秽激光视盘只有700余张，并且这些视盘绝大部分未实际流落到社会，因此不能认定陈某某的犯罪情节属于特别严重。

　　曹某某、陈某及其辩护人对起诉书指控事实不持异议，但对该两名被告人在犯罪中可以从轻处罚的情节进行了辩护。

三、人民法院认定事实和证据(-)认定犯罪事实

　　某市人民法院经公开审理查明：

　　19%年3月，被告人石某与王某某（在逃）商量到广东省购买淫秽激光视盘（VCD)后回沪贩卖牟利。被告人陈某某、曹某某得悉后决定与石某、王某某同行合伙贩卖。同年4月4曰，被告人石某、陈某某、曹某某和王某某结伙窜至广东省潮阳县峡山镇，向被告人刘某某打听何处有售淫秽激光视盘，刘某某即将石某某等人带至其在该镇开设的"峡山昭兴音像制品经营部",商谈交易价格。嗣后，上述5人又前往刘某某的住处，在刘向石某、陈某某、曹某某、王某某播放了激光视盘"样品"并确认为淫秽内容后，石某、陈某某共同出资，以人民币3.1万余元的价格向刘某某购得激光视盘1800余张（已查获1190余张，其中淫秽片为1100余张)。因刘某某未能按约托运，遂由石某和陈某某将上述激光视盘携带回沪，并分藏在石某、陈某某家中。同年5月，石某以每张人民币40元和30元不等的价格向卞某等人销售数张淫秽激光视盘。同年5至6月间，被告人曹某某从被告人陈某某处购得部分淫秽激光视盘后，以每张人民币25元至35元不等的价格，向黄某、徐某、唐某、范某和刘某销售了100余张。同年7月初，被告人陈某明知石某所持的激光视盘系淫秽物品，仍与石某寻找贩卖下家，并于7月8曰下午，与被告人石某携带360余张淫秽激光视盘在本市江宁路美琪大戏院附近向他人贩卖，被公安人员当场抓获。同年7月9曰晚，被告人陈某某在本市隘西北路沪纺大厦附近向他人售600张淫秽激光视盘，被公安人员当场抓获。同年7月28日，被告人刘某某在广东省某某市新世纪大酒店再次向他人销售4900余张淫秽激光视盘时，被公安人员抓获。被告人曹某某于同年7月13曰，携带部分淫秽激光视盘到公安机关投案自首。被告人石某到案后能如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人刘某某、陈某某。

　　(二）认定犯罪证据

　　上述事实有下列证据证明：

　　物证

　　从5名被告人处查获的经某市音像管理处鉴定确认的淫秽激光视盘共计6095张。

　　被告人供述和辩解

　　有5名被告人到案后能互相印证的供述记录。5名被告人均承认了明知是淫秽物品，仍予非法贩卖，其中：

　　被告人石某、陈某某、曹某某均供认了分别或者结伙贩卖淫秽激光视盘的事实（其中包括商量决定由石某、陈某某共同出资，买回后共同设法销赃，营利后共同分赃等）。

　　上述3名被告人对到达广东后寻找贩黄上家的经过，找到刘某某后决定向刘某某购买并与刘讨价还价，要求试看"样品"以确认是否淫秽物品，最后以人民币3万余元从刘处购得1000余张淫秽激光视盘，并由石某、陈某某带回某市等作了一致的供述，刘某某也承认了上述事实。

　　上述3名被告人_致供认激光视盘被带至某市后分藏于石某、陈某某处，并分别由石某、陈某某和曹某某取出部分销售给他人。

　　被告人陈某供认了在明知是淫秽物品后，仍帮石某寻找贩黄下家。

　　石某和陈某某供认了在贩黄过程中被抓获的事实，曹某某也供认了在其家长和单位同事的规劝下携带部分淫秽物品去公安机关投案自首的事实。

　　被告人刘某某供认了第二次贩卖淫秽激光视盘4900余张和在贩卖时被抓获的事实。

　　3.证人证言

　　向石某、曹某某等人购买淫秽激光视盘的卞某、洪某、黄某、徐某、唐某、范某、刘某等人的陈述，证明被告人石某、曹某某所供述的情况属实。

　　证人张某、王某、刘某、张某4人证明石某、陈某在贩卖激光视盘时被抓。

　　证人周某、胡某证实刘某某在第二次贩卖淫秽激光视盘时被抓。

　　四、判案理由

　　某市人民法院认为：被告人刘某某、石某、陈某某、曹某某以非法牟利，陈某以帮助他人实现非法牟利为目的，贩卖淫秽激光视盘，其行为均已触犯全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪。其中被告人刘某某贩卖6000余张，石某、陈某某贩卖1000余张。该3名被告人在犯罪中起了积极的作用，犯罪情节均特别严重。被告人陈某、曹某某犯罪后能投案自首，有法定的从轻处罚条件，可以从轻处罚；被告人刘某某明知是淫秽物品仍先后两次进行贩卖的事实清楚、证据确实，其在法庭上辩称不是淫秽物品和不知是淫秽物品的辩解与事实不符，故不予采信。

　　五、定案结论

　　某市人民法院根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条第1款、第7条和1979年《中华人民共和国刑法》第51条、第52条、第60条、第63条之规定，作出如下判决：

　　刘某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利4年，并处罚金人民币3万元。

　　陈某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币1.5万元。

　　石某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑8年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币1.5万元。

　　陈某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币6000元。

　　曹某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币5000元。

　　查获的淫秽激光视盘（VCD)及违法所得予以没收。

　　六、法理解说

　　由于本案的犯罪事实均发生于1997年刑法生效以前，所以，根据从旧兼从轻原则，认定本案的性质，应当依照1997年之前的刑法规定。在1997年刑法生效之前，我国的刑法规范主要规定在1979年刑法和之后颁布的一系列单行刑法中。贩卖淫秽物品的行为，在1979年刑法中，只规定了贩卖淫书淫画罪，犯罪的对象仅限于淫书淫画，并不包括本案中的激光视盘（VCD)。将贩卖激光视盘的行为规定为犯罪的，是1992年12月28日通过的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定.》)。根据该《决定》的规定，贩卖淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品的，构成贩卖淫秽物品牟利罪。此后，最高人民法院在1992年5月27日发布的《关于审理淫秽物品刑事案件中适用法律的两个问题的批复》中明确规定卩《决定》不是对刑法第170条的修改或者补充，而是对淫秽物品犯罪的重新规定。因此，在依照《决定》审理淫秽物品刑事案件定罪量刑时，引用《决定》的有关条款即可，不必同时引用刑法第170条。"据此，关于本案中犯罪行为的认定，应当以《决定》为依据，而无需适用1979年刑法的规定。

　　本案的焦点主要集中在石某、陈某某和曹某某犯罪情节严重程度的认定上。对于贩卖淫秽物品牟利罪而言，贩卖淫秽物品数量的多少对于犯罪情节的认定往往起着决定性的作用。因此，对各被告人正确适用刑罚的前提，就是合理地确定其贩卖淫秽物品的数量。在本案中，认定犯罪情节是否严重的问题就集中表现为各被告人贩卖淫秽物品数量的认定上，即石某、陈某某和曹某某是应该对三人共同贩卖的淫秽物品承担刑事责任，还是只应该对其各自贩卖的淫秽光盘承担刑事责任。这一点实际上涉及到行为人是否构成共同犯罪的问题。共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪，要求二人以上的行为人具有共同的故意和共同的犯罪行为。共同的故意，包括共同的认识因素和共同的意志因素。共同的认识因素以诸行为人之间的意思联络为前提，要求各行为人意识到自己并非单个人实施犯罪，而是在和其他人相互配合共同实施犯罪。在此基础上，还要求各行为人都明知自己与他人共同犯罪行为的性质，会发生危害社会的结果。在意志因素上，共同的犯罪故意要求各行为人对于共同行为引起的危害社会的后果具有希望或者放任的态度，但并不要求所有共同犯罪人的心理态度都同时表现为希望或者同时表现为放任，只要两者具有其就成立共同犯罪的故意。共同的行为，是指各共同犯罪人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共同犯罪人的行为在共同的故意下互相配合、互相协调，形成一个整体，由诸共同犯罪人的行为构成的整体行为与犯罪结果的产生具有刑法上的因果关系。在本案中，行为人陈某某和曹某某得知石某打算购买淫秽光盘进行贩卖以后，决定与石某合伙贩卖，三人之间形成了共同犯罪的意思联络，并形成了共同贩卖淫秽光盘的决意。之后，在贩卖意图的支配下，三人找到了刘某某，由石某和陈某某出资在刘某某处购得淫秽光盘1800余张，并将购得的淫秽光盘分藏在石某和陈某某家中，由三人分别向他人出售淫秽光盘，由此可见，石某、陈某某和曹某某的行为，已经构成了贩卖淫秽物品的共同犯罪。因此，对于各犯罪人刑事责任的认定，不能脱离其他共同犯罪人的行为，认为石某、陈某某和曹某某只应对各自贩卖的—部分淫秽光盘承担刑事责任的观点无疑是不正确的。那么，究竟应当如何认定这三人应承担刑事责任的光盘的数量呢？

　　根据罪责自负的原则，共同犯罪人应当对其在共同犯罪中所参与的罪行负刑事责任，但是，根据我国刑法的规定，不同的共同犯罪人，由于其在共同犯罪中所起的作用不同，其应承担的刑事责任的范围也是不同的。对于在共同犯罪中起次要作用的从犯和胁从犯而言，只要求其对所参与的部分犯罪行为负刑事责任。对于在共同犯罪中起主要作用的主犯而言，则要求其除了对所参与的罪行负刑事责任之外，还应当对其组织、指挥的其他罪行负刑事责任。由于共同犯罪的形式复杂多样，在不同形式的共同犯罪中，各共同犯罪人作用的表现方式也有所不同。按照我国的刑法理论，可以根据各共同犯罪人有无分工的情况，将共同犯罪分为复杂的共同犯罪和简单的共同犯罪。所谓复杂的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯等分工的共同犯罪；所谓简单的共同犯罪，是指各共同犯罪人都直接实行某一具体犯罪构成客观要件行为，即所有共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪。本案中，石某、陈某某和曹某某所实施的共同犯罪的形式，就属于简单的共同犯罪，即该三人都是本罪中的实行犯。就共同实行犯而言，在刑法理论中，有"部分实行全部责任"之说，即对于共同实行犯来说，除了应当对其所实施的行为负刑事责任，还应当对其参与的共同犯罪中其他实行犯的实行行为负刑事责任。"如果分别考察的话，当各行为人只实施了一部分实行行为时，就应当只承担一部分责任。但在共同正犯的场合，由于各行为人相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体而导致了构成要件结果的发生。因此，即使只是分担了一部分实行行为的人，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。"?在本案中，石某、陈某某和曹某某都实施了贩卖淫秽光盘的行为，他们均构成了贩卖淫秽物品牟利罪的共同实行犯。因此，在确定各个犯罪人刑事责任的时候，除了其自己的贩卖行为外，还应当考虑其他共同犯罪人的贩卖行为。从案件中查明的事实来看，虽然石某、陈某某只分得700余张，其各自销售的光盘数量也分别仅为360张、600张，但是，决定其各自刑事责任大小应当是三人（曹某某销售100张）共同销售的1000余张。从这_点上来说，人民法院认定石某和陈某某销售淫秽物品犯罪情节特别严重，毫无疑问是正确的。