许斌龙的空间

胡某职务侵占案—承包企业中职务侵占行为的认定

一、基本情况 案由：职务侵占

　　被告人：胡某，男，1966年12月12日生，汉 族，湖南省常德市人，初中文化，原系扬州红光铝 型材厂驻芜湖销售处聘任经理，住江苏省江都县城 关镇政府西路9号3一501室。1999年5月15日因 本案被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。

二、诉辩主张 (一)人民检察院指控事实 扬州市某区人民检察院起诉书指控：

　　被告人胡某在受聘担任扬州市红光铝型材厂驻 芜湖销售处经理期间，利用职务之便，于1997年1 月至5月将安徽省芜湖神龙集团有限公司支付给扬 州市红光铝型材厂的货款5_元截留，用于个人 支出、偿还借款。公诉机关认为，被告人胡某身为 集体企业聘用人员，利用职务的便利，将本单位的 财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了刑法

第12条、第271条第1款规定，已构成职务侵占罪。

　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见

　　被告人辩称：（1)其实际上是1996年8月承包红光铝型材厂 芜湖销售处的；（2 ) 50000元的铝合金业务是属于芜湖销售处的；

(3)这5_元没有用于个人支出，而是用于销售处的曰常开支， 并偿还了销售处开业时的部分借款，所以不能认定为被其非法占为 己有。其辩护人的辩护意见为：（1)被告人胡某与红光铝型材厂之 间存在承包关系且承包时间应该是19%年8月；（2)与完湖神龙 公司的业务应该是胡某联系并经营的；（3)没有证据证明胡某侵占 了 5_元。故被告人胡某的行为不构成职务侵占罪。

　　三、人民法院认定事实和证据

　　(一）认定犯罪事实

　　扬州市某区人民法院经审理査明：

　　扬州红光铝型材厂为开拓铝型材的销售市场，在安徽省芜湖市 设立铝合金型材销售处，被告人胡某在该处帮忙。1996年9月， 扬州红光铝型材厂经被告人胡某介绍销售给芜湖神龙集团有限公司 价值9万余元的铝型材。当时，神龙集团有限公司支付给红光铝型 材厂货款4万元，剩余5万余元货款经双方商定，直接汇给该厂。 1996年u月30曰，被告人胡某与扬州红光铝型材厂签订了承包协 议，由胡某承包扬州红光铝型材厂芜湖销售处，并全面负责经营管 理工作。1997年1月23曰、5月27曰，被告人胡某在未得到扬州 红光铝型材厂授权的情况下，私自二次从安徽省芜湖神龙集团有限 公司取走扬州红光铝型材厂的货款计人民币5_元（汇票），并 将该款转入其销售处账户。1997年1月27曰、5月30日，被告人 胡某利用职务上的便利，将上述5_元取出用于偿还个人借款。

　　(二）认定犯罪证据

　　上述事实，有下列证据证实：

1.书证

　　(1)承包协议书，证实胡某与红光铝型材厂于1996年11月30 曰签订的承包协议。同时证实，门市部在经营期间，所需的一切业

务费用由承包人承担，厂方不承担其他费用。

　　　扬州红光铝型材厂的证明，证实胡某被红光铝型材厂聘为 红光铝型材厂芜湖销售处负责人，聘期为3年。

　　　芜湖神龙公司的记账凭证，证实分二次付芜湖销售处 50000元铝型材款。

　　　50000元汇票委托书。

　　　红光铝型材厂的营业执照，证实该厂系集体所有制企业。

　　　银行协助查询存款通知书，证实1月23曰、5月27曰存 入完湖分行双岗办事处的两笔共50000元的存款于1月27曰、5月 30曰分别被取走。

　　　扬州红光铝型材厂于1997年11月状告被告人胡某拖欠货 款的民事诉状，证实19%年8月份，胡某就从红光铝型材厂提走 铝型材。

　　　扬州市某区人民法院的民事调解书。

　　　证人证言

　　　证人王某的证言，证实1996年，胡某称进货没钱，向他 借人民币50000元。1997年，胡某要离开芜湖，他向胡要钱，胡当 天就给他20000元，以后断断续续到1999年春节才还清，最后一 次还款2400元。

　　　证人徐某的证言，证实19%年8月份，胡某介绍芜湖神 龙公司总经理林某来厂里洽谈业务，双方口头约定，对方先付4万 元，剩余货款几天后再直接付到厂里。1996年11月，神龙公司汇 给厂里40000元。1997年8月份，厂里的徐某和胡某一起去神龙公 司要剩余的50000元货款，没找着总经理。1997年10月29曰，厂 里又派人去要货款，神龙公司的总经理林某说5_元货款已让胡 某提走了。

　　　证人程某的证言，证实该厂与胡某于1996年11月30曰签 订承包协议书，聘用胡某为芜湖销售处负责人。之前，胡某在销售 处帮忙。

　　　被告人供述和辩解

　　被告人胡某供述其是1996年8月份被扬州红光铝型材厂聘为 芜湖销售处负责人的，1997年1月23曰、5月27日，其分两次从 芜湖神龙公司取走该公司欠红光铝型材厂货款5_元（汇票）。 其将钱取出后，还了开门市部时向王某借的4万元，另外一部分付 了门市部的房租。

　　四、判案理由

　　扬州市某区人民法院认为：被告人胡某身为集体企业承包人 员，未经扬州红光铝型材厂授权，却利用职务之便，擅自以该厂名 义，从芜湖神龙集团有限公司支取货款非法占为己有，数额较大， 其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人胡某犯职务侵占罪 的事实清楚，证据确实，指控罪名正确。故辩护人提出的"没有证 据能证明胡某侵吞5_元占为己有，其行为不构成职务侵占罪" 的辩护意见，本院不予采纳。但被告人胡某的犯罪行为发生在 1997年9月30日以前，根据最高人民法院《关于适用刑法第12条 几个问题的解释》第3条之规定，应适用1979年刑法，公诉机关 适用法律不当，应予以纠正。

　　另外，被告人胡某还提出：5_元没有用于个人支出，而是 用于销售处的日常开支，并偿还了销售处开业时的部分借款，所以 不能认定为被其非法占为己有。经查，被告人胡某与红光铝型材厂 签订的合同中约定，门市部在经营期间所需的一切费用，厂方均不 承担，所以上述开支均应视为被告人个人支出，故对其辩解本院不 予采纳。

　　五、定案结论

　　扬州市某区人民法院根据被告人胡某犯罪的事实、犯罪的性 质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第 12条、最高人民法院《关于适用刑法第12条几个问题的解释》第 3条、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第1G 条之规定，判决如下：

　　被告人胡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年零6个月。

　　　六、法理解说

　　　本案的认定，主要涉及以下两个问题：

(―)芜湖神龙公司支付的50000元铝型材款的归属

　　　控辩双方围绕被告人胡某承包红光铝型材厂芜湖销售处的时间 展开激烈地争论，实质上是为了解决芜湖神龙公司支付的5_元 铝型材款的归属问题。如果系被告人及其辩护人所言，承包时间为 19%年8月，那么，由于1996年9月扬州红光铝型材厂与芜湖神 龙公司的业务系胡某联系并经营，认为50000元的铝合金业务属于 胡某所承包的芜湖销售处是合理的，被告人胡某不存在私自截留问 题。如果按照公诉机关提供的承包协议书上载明的时间——1996 年1]月30曰来确认承包时间，1996年9月扬州红光铝型材厂与芜 湖神龙公司的业务系胡某在承包扬州红光铝型材厂芜湖销售处以前 联系经营的，芜湖神龙公司支付的5_元的铝合金业务款应属于 扬州红光铝型材厂。

　　　有关证据表明，被告人对扬州市红光铝型材厂驻芜湖销售处的 承包属个人承包。根据国务院对承包经营的有关规定，个人性质的 承包是指由承包人承包企业的经营权，独立核算，自主经营，自负 盈亏，承包人在不损害企业财产、保证完成承包计划的前提下，所 得报酬上不封顶，下不保底，除支付企业正常业务开支、费用、上 缴利润、依法纳税、留成生产发展基金、留成公积金和公益金、发 放职工工资和奖金等项外，所得经营收益归承包人所有，承包人有 权自主处分这部分收益。如果承包人因某种顾虑或者私利，采取一 些违反财经制度的手段将本该属于自己的超额盈利归为己有，不属 非法占有，不应以犯罪论处。因此，如果承包时间为1996年8月， 那么芜湖神龙公司支付的5_元铝型材款应属于被告人胡某所承 包的芜湖销售处，其对于上述5_元资金具有处分权，即使胡某 利用职务上的便利，将上述5_元取出用于个人支出、偿还借款 也不能按犯罪处理。这是因为在承包经营中，承包人通过承包协 议，依法取得对单位财产的占有、使用、收益和处分的权利，只要 承包人按约履行承包义务，上缴承包费，在承包期限届满前将财产

归还单位，实际上并未侵犯本单位的财产所有权，故不能认定为职 务侵占罪。

　　但是，本案被告人胡某及其辩护人虽然均提出被告人胡某与红 光铝型材厂之间存在承包关系且承包时间应该是1996年8月，但 并未提出相应的证据。在审理过程中，公诉机关出示的承包协议 书，证实了胡某与红光铝型材厂签订承包协议的签订时间是1996 年11月30曰，而被告人及辩护人对这份证据未提出异议。辩护人 虽提供了一份证实胡某与红光铝型材厂8月份就有业务往来，但证 人程某证实，在承包之前，胡某在销售处帮忙，所以该证据不能证 明胡某就是1996年8月份承包的，从而也就不能证明该笔业务属 于芜湖办事处，故人民法院对被告人及辩护人的意见未予采纳。人 民法院认定被告人胡某与红光铝型材厂的承包关系始于1996年11 月30曰，因此，对于之前的1996年9月扬州红光铝型材厂与芜湖 神龙公司的业务，尽管系胡某联系经营，芜湖神龙公司支付的 50000元的铝合金业务款应属于扬州红光铝型材厂，而不属于扬州 红光铝型材厂芜湖销售处。被告人胡某作为集体性质的扬州红光铝 型材厂的工作人员，应当将其从芜湖神龙公司提走的5_元货款 交给扬州红光铝型材厂。

　　需要注意的是，上述5.0000元的铝合金业务款属于应付款，尽 管没有进入扬州市红光铝型材厂的账户，尚未在其现实支配控制范 围内，但从法律意义上讲仍应属扬州红光铝型材厂的财物，可以成 为职务侵占罪的对象。

(二）被告人胡某主观上是否具有非法占有的目的

　　公诉机关指控，被告人胡某作为集体企业聘用人员，利用被聘 担任扬州市红光铝型材厂驻芜湖销售处经理的职务之便，于1997 年1月至5月将安徽省芜湖神龙集团有限公司支付给本单位的 5_元货款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。 人民法院支持了公诉机关的指控，认定被告人胡某犯职务侵占罪， 判处有期徒刑2年零6个月。职务侵占罪在主观方面要求以非法占 有为目的，被告人胡某辩称"这50000元没有用于个人支出，而是 用于销售处的日常开支，并偿还了销售处开业时的部分借款，所以 不能认定为被其非法占为己有"。其辩护人辩称"没有证据能证明 胡某侵占了 5_元占为己有"。人民法院以"被告人胡某与红光 铝型材厂签订的合同中约定，门市部在经营期间的所需一切费用， 厂方均不承担，所以上述开支均应视为被告人个人行为支出"为 由，对被告人胡某及其辩护人的辩解未予采纳。

　　我们认为，被告人胡某尽管利用受聘担任扬州市红光铝型材厂 驻芜湖销售处经理的职务之便，于1997年1月至5月将安徽省芜 湖神龙集团有限公司支付给扬州市红光铝型材厂的货款50000元截 留，用于个人支出、偿还借款，但上述事实只能认定被告人主观上 具有非法使用该项货款的故意，并不足以证明被告具有非法占有的 目的。我们认为，被告人胡某作为集体企业聘用人员，利用职务的 便利，挪用本单位资金人民币50000元归其个人使用，且超过3个 月未还，其行为应构成挪用资金罪。

　　挪用资金罪同职务侵占罪最主要的区别就在于犯罪目的不同： 前者的目的是暂时占有、使用本单位资金，准备日后归还；而后者 的目的是将单位财物永久非法据为己有。因此前者的客体是单位资 金的占有权、使用权和收益权，未侵犯处分权，而后者则侵犯了包 括处分权在内的财产所有权的全部权能。

　　犯罪目的属犯罪主观要件，其内容是心理态度。这里的"主 观"是指支配行为人外在活动的主观意识，不可否认，对其符合性 的判断是相当困难的。"但是，实践结构上的’主观’在存在论意 义上是客观的"，行为人在实施某种行为时，其心理态度实际上应 该而且也已经通过其行为外向化、客观化，其犯罪意识必然以某种 形式表现在行为人所为的一定的危害行为中。惟如此，司法人员才 可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态 度是否符合犯罪主观要件。这种事实推定的方法，不仅符合主观见 之于客观，主客观相统一的认识论原则，在理论上是正确的，而且 也可用于刑事司法实践。我国最高司法机关所作的司法解释，事实 上也承认了推定是证明行为人主观心理状态的手段。?因此，通过 行为人客观上的表现推定其是否具有非法占有目的，在理论上是合 理的，在实践中也是可行的。下面，我们仅通过对被告人胡某获取 资金的方式、资金的实际用途等行为人客观上的表现进行综合分析 和判断，推定其是否具有非法占有目的。

　　　有关证据证明，1997年8月份，红光铝型材厂的徐某和胡某 —起去神龙公司要剩余的5_元货款，没找着总经理。1997年10 月29日，厂里又派人去要货款，神龙公司的总经理林某说5_ 元货款已让胡某提走了。在本案中，被告人作为扬州红光铝型材厂 芜湖销售处负责人，于丨997年1月至5月将安徽省芜湖神龙集团 有限公司支付给扬州市红光铝型材厂的货款50000元（汇票）取 走，这_行为是合法的。被告人在取得货款后，将本应交给红光铝 型材厂的货款5_转入其销售处账户，侵犯了红光铝型材厂对货 款的所有权。但在事后，被告人没有实施此类案件较为常见的永久 掩盖资金去向的行为，而是将上述5_元取出用于偿还开门市部 时的借款等项目支出。这一行为不能表明行为人"意图永久非法获 取财物所有权的权益"，只能表明其利用职务上的便利，未经合法 批准擅自动用单位资金归个人使用。被告人胡某与红光铝型材厂签 订的合同中约定，门市部在经营期间的所需一切费用，厂方均不承 担，人民法院以此认定上述开支均应视为被告人个人支出。对此， 我们表示赞同，因为被告人承包取得芜湖销售处的经营权，并独立 核算，自主经营，自负盈亏，将红光铝型材厂的货款用于芜湖销售 处的开支可以理解为归个人使用，但并不能据此理解为其是永久非 法据为己有，因此被告人胡某的行为构成挪用资金罪更为合理。